זכר ישעיהו (רמב"ם) מח

באומר הא לך טלה שתלין שפחתך אצל עבדי. הנה לענ"ד יש לפקפק בזה ע"פ מה שמצינו בפרק המגרש (דף פ"ד) האומר הרי זה גיטך ע"מ שתבעלי לאבא ולאביך הרי זה כמפליג בדברים אבל ע"מ שתבעלי לפלוני יתקיים התנאי. והיינו דלאבא ולאביך הוא חייבי כריתות. הרי זה כא"א ואיננו רק כמפליג אבל לפלוני ליכא איסור פנויה (עיי"ש בתוס' סד"ה ע"מ שתבעלי). ולפ"ז נימא הכא גם בנ"ד בנותן טלה לאשה ע"מ שתבעלי לבנך אינו רק כמפליג בדברים משא"כ התם בשפחה דליכא רק מכות מרדות. ובשלמא כשהוא בעצמו נותן האתנן אע"ג שהוא מחייבי כריתות הרי זכתה היא הואיל דאין הדבר תלוי רק בו בהנותן גרידא. ודמיא רק לע"מ שתאכל בשר חזיר עיי"ש בגיטין. אבל כאשר איש אחר הוא הנותן לה האתנן הר"ז ממש כמו התם ע"מ שתבעלי לאביך. הגם שיש לחלק. דהתם הרי הוא רק בתורת תנאי משא"כ הכא הלא זה הנותן הוא מתחייב בתורת שכר פעולתה אי עבדה הכי מתחייב. הנה מ"מ נוכל לומר דלא סמכה דעת הנותן שיתקיים הדבר. ואפילו אי נתן לה קודם לא מתפיס בתורת אתנן דהוי כמפליגה בדברים. כן נראה לענ"ד ונשוב לענינינו:

ב והנה במס' תמורה התם פריך הש"ס בא עליה ואח"כ נתן לה אף אי בטלה זה הא מחסרא משיכה ומתרץ בזונה כותית דלא קניא במשיכה. ואבע"א בישראלית כגון דקאי בחצירה. ונתפלאו התוס' לפי מסקנת הש"ס הכא דלא משכחת אתנן בישראלית רק בקאי בחצירה. א"כ קשיא הא דא"ר בפ' מרובה אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אע"ג דאי תבעתו בדינא לא אמרינן זיל הב לה. והלא כיון דלא מצינו אתנן אלא דקאי בחצירה היכא שייך למימר זיל הב לה הא היא תפסה בי'. ותירץ ר"י כיון דאי הוי מוחזק לא אמרינן זיל הב לה. אע"ג דמטעם חצירה זכתה לא קרינן בי' אתנן אי לאו טעמא דיהיב התם רבא כיון דמחוייב לצי"ש. והרמ"ר תירץ דהא דמוקי הכא דקאי בחצירה היינו משום דדחיק למצוא בא עליה ואח"כ נתן לה. אבל הקנה לה קנין סודר כשתבעלי לי תקני לך הטלה זה בכל מקום שהוא קנוי. ובהכי ניחא האי דמרובה דאי תבעה לי' קמן בדינא לא אמרינן זיל הב לה עכת"ד התוס':

(סתירת תי' התוס') והנה תי' הרמ"ר אני בעניי לא זכיתי להבין ולענ"ד ליתא לדבריו דמוקי הך דפרק מרובה בדלא קאי בחצירה רק הקצה לה בקנין סודר טלה זה. ובאופן כזה בודאי לא מצינו לפרש. דבהקנה לה האתנן בק"ס היינו בתורת חליפין נראה לי פשיטא דאין שם אתנן על זה כלל. דהאי לאו שכר ביאה מיחשבא רק תמורת החליפין ואנן בעינן דוקא אתנן שיהי' מתנה בשביל הביאה:

ומנא אמינא לה להאי סברא. מהא דאמרינן בפ"ק דמציעא במעשה דר"ג ור' יהושע וכו' שהיו באים בספינה ואמר ר"ג עישור שאני עתיד למוד נתן ליהושע וכו' ומקומו מושכר וכו' וקא בעי הש"ס מתחלה למימר וכי לא היה להם סודר לקנות ממנו בחליפין ודחי לי' ולא היא מתנות כהונה נתינה כתיב בהו חליפין דרך מקח וממכר הוא מטלטלין אגב קרקע נתינה, אלימתא הי'. ופי' רש"י נתינה כתיב וכו' לפיכך אסור להקנותן בסודר דדרך מקח הוא שזה נותן לו כליו תחתיהן ונראה זה כמוכרן לו מטלטלי אג"ק נתינה אלימתא היא מותר להקנות מתנות כהונה אג"ק ע"כ. הרי דע"י ק"ס מקרי מכירה תמורת הכלי ולא מיחשב נתינה. ה"נ כאן באתנן לאו אתנן מקרי. כן נראה לענ"ד ברור. והמתעקש יוכל לדחוק לחלק בין הנושאים. דהכא באתנן סגי דרך מכירה ולא בעינן מתנה. אמנם החכם עיניו בראשו להתבונן אמיתת הדברים בסברא ישרה. אמנם עדיין מצינו לאוקמי שהקנה לה בקנין אג"ק דנתינה אלימתא היא כנ"ל. אך להסוברים דקנין אגב דרבנן אי אפשר לומר כן:

וזולת זה הנה דברי הרמ"ר צ"ע מטעם אחר. דנראה ברור אע"פ שהקנה לה הטלה בק"ס בכל מקום שהוא שתקנה אותו לכשתבעל לו. הנה מ"מ בכה"ג לא מהני הקנין דהוי כאסמכתא. דאנן בעינן דוקא קנין וגם שיהי' אח"כ הקנין מעכשיו כדפסק רבינו (פי"א מה' מכירה) ועי' טור ש"ע סי' ר"ז) וכאן בע"כ לא מצי למימר מעכשיו דאז תו לא הוי אתנן. דהוי נתן לה ואח"כ בא עליה. אך בהא י"ל לעולם דאמר לה כשתבעלי לי קני מעכשיו ואעפ"כ הוי אתנן כמבואר בגמרא בסוגיא. דאמרינן נתן לה ואח"כ בא עליה. לכי בא עליה ליחול עלה איסור אתנן למפרע. ופי' רש"י שהרי מתחלה ע"מ ביאה נתן לה. הרי דאף שנתן לה תיכף לחלוטין אם רק הי' בשביל ביאה שאח"כ אז תקנה מעכשיו. מ"מ הוי אחר שבא עליה ודוקא שקדמה והקריבתו עיי"ש:

ג ואמנם בעיקר קושיית התוס' כיון דלא משכחת אתנן רק בדקאי הטלה בחצירה. וא"כ האיך קאמר רבא אתנן אסרה תורה וכו' אע"ג דאי תבעתו לא אמרינן זיל שלים וכו'. והא היא כבר מוחזקת. הנה לתרץ זה נראה לענ"ד לידון בדבר חדש בקנין מעות שעי"ז יתישר הסוגיא. דהנה באמיתת העיון דאף שחכמים עקרו לקנין מעות ותקנו משיכה קונה. מ"מ היכא שמכר בקנין מעות ולא חזר בו ואח"כ מסר החפץ להלוקח במשיכה אז מסתברא דהקנין מתחיל למפרע משעת מתן מעות. לא מבעי' אי אזלינן בתר טעמא כדי שלא יאמר נשרפו חיטיך בעלי' בודאי מסתבר דבכה"ג היכא דאח"כ עשה משיכה דתו ליכא שוב למיחש לזה למה יגרע כח הקנין מעות, דמעיקרא. אלא אפילו זולת הכרעה זו. הנה הענין ממילא מוכרע מכח אותה סברא גופא דקאמר רבא גבי דאסרה תורה אפילו בא על אמו אע"ג דאלו תבעה לי' לא אמרינן זיל שלים אך אעפ"כ אי יהיב לה בתורת אתנן יהיב וקנתה לי' בשעת בעילה. הואיל שהוא מחוייב ליתן לה לצי"ש. וה"נ ממש דומה לזה נימא בנידון כזה שמתחלה מכר בקנין מעות אעפ"י דאי אתי קמן לדינא לא אמרינן זיל וקיים המקח. מ"מ אי נתקיים אח"כ במשיכה אמרינן שפיר שהוא שלו בכח הקנין הראשון במעות. הואיל שמחוייב לקיים לצי"ש ואם חזר קאי במי שפרע:

והנה לכאורה ישיבני השואל לאמר. הן אמת דלצי"ש מחוייבין לעמוד במקח ודמיא ממש לאתנן אמו. אבל סוף סוף במה קונה לוקח להך חפץ אז בשעת מתן מעות הרי חכמים בטלו לקנין מעות. והרי הוא כדברים בעלמא ואין מטלטלין נקנין באמירה גרידא. על זה אומר אני דהך מלתא תלוי בפלוגתת הפוסקים היכא שהתנה מפורש שיקנה בקנין מעות אי מהני. והנה המחבר והרמ"א סתמו להלכה דמהני בהתנה בהדיא דמעות יקנו (סי' קצ"ח ס"ה) אלא מרן הש"ך דחה זה מהלכה. לפי שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין עיי"ש. והביא ראיה מלשון הריטב"א שכתב שכל מקום שאמרו חכמים שאין קנין מהקנינים קונה אזי אף על פי שפירש המוכר. והלוקח שיקנה אינו קונה. ואמנם הגאון בעל מחנה אפרים הצדיק דעת המחבר והרמ"א ומהא דהריטב"א אין ראיה דהוא איירי במידי דלאו קנין הוא כלל. הלכך לא מצי בדיבוריה למשווינהו קנין משא"כ קנין מעות ודאי קנין גדול הוא מן התורה אלא שחכמים הם שאמרו שלא יקנה בדמים לטובתו של לוקח. וכיון שכן כל שהתנה לומר שיקנה בדמים ה"ז קונה. דכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו וחזר הדין לסיני שדמים קונים וכו'. ועי' במס' ע"ג (דף ס"ג) גבי אתנן זונה ע"כ ת"ד. וראוים הם להאי גברא רבא מרא דכולה שמעתתא:

והנה זאת שסיים וע' במס' ע"ג גבי אתנן. נראה שנתכוון למה שיש להעיר דלכאורה מהתם יש להוכיח דלא מהני תנאי. מדפריך הש"ס והא מחסרא משיכה. והשתא אי נימא באם התנה. הכל לפי תנאו לישני הש"ס דאיירי כגון