יד המלך (לנדא) - ד. קג

משום אע"ר ואינם נאמנים לעשות עצמם פסולים ואפשר לומר דגם הב"י מיירי ג"כ בעובדא דהביא הריב"ש דידעינן בבירור בלא הודאות העדים שהוא מוקדם וניחא בזה קושית הש"ך שהקשה על הב"י דלמה הביא דין זה בשם הריב"ש. והרי הוא מבואר מדברי התוס' והרא"ש והר"ן והגמ' משום דבאמת דין זה לא משכחת כלל רק באותו עובדא ממש שהביא הריב"ש ולפיכך גם הב"י הביאו בשמו:

הלכה ח' מי שמכר שדדו באונס ומסר מודעא או שקדם ומכר לאחר קודם שימכור לאנס הרי המעות של האנס אצל המוכר כמלוה על פה ואינו טורף בשטר מכר שבידו כלום מפני שאין דין שטר זה שיכתוב ולא נכתב אלא מפני האונס וכן כל כיוצא בזה ע"כ:

הנה שורש דין זה הוא בפרק איזהו נשך דמייתי הגמר' שם עובדא דמשכנתא דפרדיסא דאנסיה המלוה להלוה למכור לו הפרדס אזיל אקניהו לבנו הקטן כו' דקאמר הגמר' שם דהא מלתא פשיטא דזבינא לא הוי זבינא זוזי מאי כמלוה בשטר דמי וגובה מלקוחות או כמלוה ע"פ דמי ואינו גובה מלקוחות אמר אביי ולאו היינו דר' אסי דאמר מודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו אמר ליה מי דמי התם ניתן לכתוב הכא לא ניתן לכתוב ורבינו חילק דין זה לשנים דהיינו מי שמכר שדהו באונס ומסר מודעא או שקדם ומכר לאחר קודם שמכר לזה האנס. הרי לנו דמסתבר ליה לרבינו דכל אחד משתי אלה. לבדו דהיינו מסירת מודעא לחודא וגם קדימת מכירה לחודא מבטלים כל כך. כח השטר דהמעות המכירה המוזכר בו לא יהיה להם רק דין מלוה ע"פ ומשום דבכל אחד מהם לא ניתן השטר לכתוב גם הטור ח"מ סימן ע' העתיק ג"כ דין זה דאינו גובה דמי המכירה ממשעבדי במודעא לבד כאמור בפסקי רבינו וכמו כן הובא גם בש"ע ק"מ סימן זה. וגדולה מזו הביא שם הב"י בשם הרשב"א דמי שמכר שדהו והלוקח עשה שטר הודאה דכל זמן שיחזיר לו המוכר מעותיו יהיה הוא מחויב להחזיר לו השדה ואח"כ טוען המוכר שהחזיר המעות להלוקח והלוקח מכחישו דנאמן המוכר בכך. ומשום דאין להמעות הנאמר בשטר מכירה זו דין מלוה בשטר דשטר כזה לא ניתן לכתוב והביא ראיה לדינו מעובדא זו דפרדיסא והנה אם אמנם כי רבותינו הראשונים והאחרונים לקחו דין זה של רבינו במוחלט ולא העירו ולא התעוררו בזה ולא נכחד עוצמם ממני בכל זאת תורה היא ולדעתי יש לדון על דין זה של רבינו דהנה כל כחו וחיליה של עיקר דין זה הוא רק מעובדא דפרדיסא המובא בסוגיא דפרק איזהו נשך שהבאתי ובעובדא זו מביא הגמר' בהדיא דהיו בה שתי אלה יחד דמסר מודעא וגם קדם והקנהו לבנו הקטן. ואף דהקניה לבנו הקטן היה קנין מברחת ורשות ביד המוכר לבטלו בכל זאת. כל כמה דלא ביטלו ולא חזר בו קנין מעליא הוא ואם מת המוכר או הנותן ולא ביטלו להקנין הזה הנעשה בהברחה קנה המקבל או הלוקח. באותו קנין עצמו שהבריח בו ואין צריך קנין אחר וכן הובא בש"ע אה"ע סימן צ' סעיף ז' במתנה שנתנה אשה בכונת הברחה לאחד דאם מתה האשה בחיה בעלה דקנה המקבל להמתנה המברחת זו בקנין גמור דהרי לא חזרה בה האשה וכן הביא גם המוהרימ"ט בתשובותיו סימן מ"ה ולפיכך בעובדא דפרדיסא שהיו בה תרתי מודעא דאונס וגם קדימת קנין ההברחה שקדם והקנהו לבנו הקטן. וכיון דכל זמן דלא חזר מהקנין ההברחה וגם לא הקנהו לאחר בקנין גמור הוי זה הקנין של ההברחה בתקפו לכן אף דהקנהו אח"כ באונס לזה שהיה הפרדס ממושכן בידו בכל זאת כיון דמסר מודעא על הקנין השני הנעשה באונס. והמודעא מבטל להקנין הרי ממילא. נשאר קנין הראשון הנעשה לההברחה בתקפו וממילא מבלעדי כח המודעיה אשר מבטל כח השטר הרי מחמת הקנין של שטר המברחת לא ניתן שטר השני לכתוב כלל דהוי כמוכר שדה שאינו שלו. והילכך שפיר אין להדמי המכר הנאמרים בשטר השני דין מלוה בשטר. רק דין מלוה ע"פ משא"כ בקנין מכר באונס במודעא לחוד אף דהמודעא מבטל המכר בכל זאת אין בכח המודעא רק לבטל כח המכירה אבל לא כח השטר ובפירוש אמרו דמאן דחתם אמודעא שפיר חתם ומאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם הרי לנו בפירוש דאף דכח המכירה נתבטל ע"י המודעא בכל זאת השטר מכירה אשר עליו נעשה המודעא גם הוא ניתן לכתוב וממילא גם דמי המכירה הנאמרים בו אף דהמכר בטל בכל זאת המעות האלה קצובין וכתובים בשטר כמה קיבל המוכר מיד הלוקח ולמה לא יהיה באופן זה להמעות האלה דין מלוה בשטר על המוכר והיותר תמוה בזה על רבינו דהלא הגמר' מסיק שם בפירוש לחלק בין שטר מכר של שדה גזולה לשטר זה דעובדא דפרדיסא דהתם אי משום דניחא ליה דליקום בהמנותיה או דלא לקרייא גזלנא מפייס ליה למריה כי היכי דמוקים ליה לשטרא הכא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקיים ליה הרי לך בפירוש דעיקר טעם הגמר' בשטרא דפרדיסא דאין להמעות רק דין מלוה ע"פ הוא רק משום דלאברוחי קא מיכוין אבל בלא קנין ההברחה אין במודעא לחודא כל כך כח לבטל גוף השטר עד שלא יהיה להמעות הנאמר בו רק דין מלוה ע"פ ומבלעדי כל זאת גוף הסידור של שני ענינים האלה שסידרם רבינו בהלכה זו דכל אופן משתיהם מגרע להשטר לבל יהיה להמעות האמור בו דין מלוה בשטר כל זה נפלאות הוא בעיני והאופן השני שכתב רבינו או שקדם ומכר לאחר קודם שימכור לאנס אין לו שום פירוש וכונה דאיך היתה כונת רבינו באופן זה דאם היה כונת רבינו דעל המכירה שמכר אח"כ להאנס מסר מודעא קודם הרי זה ממש אופן הראשון שהביא רבינו דהיינו כפי שהובא בגמר' שמסר מודעא וגם הבריח קודם לכן בקנין לאחר ומה או דנקיט רבינו. ובפרט דרבינו שהשמיט מאופן הראשון הא דקדם והבריח בקנין לאחר הרי הורה לנו דעתו בזה דאף במודעא לחוד אין להמעות המכירה דין מלוה בשטר ואם כן אופן השני הוא ענין יתר כזה אשר ממש אין לו שום ביאור כלל. דכיון דבמודעא לחוד אין להמעות דין מלוה בשטר ואטו. בשביל שהיה גם קנין מברחת נוסף על המודעא שעשה קודם לכן יעדיף ע"י כך כח השטר הנעשה אח"כ באונס שיהיה להמעות דין מלוה בשטר הלא זה הוא דבר שאין הדעת סובלתו ואם היה כונת רבינו באופן השני שלא היה קודם הקנין באונס רק קנין מברחת בלבד אבל לא מסר מודעא על הקנין שהיה אח"כ באונס אם כן הא גופא קשה דמאין לקח רבינו דבאופן זה דלא מסר מודעא על האונס דאין הקנין זה הנעשה באונס קנין גמור והמכירה באונס היא קיימת כדין כל מכירה גמורה הנעשה באונס בלא מסירת מודעא דקיי"ל דתלוה וזבין והמוכר לא מסר מודעא הוי זביניה זבינא. והרי גם כאן המכירה באונס שלא מסר מודעא עליה היא קיימת וממילא נתבטל ע"י מכירה זו הקנין ההברחה שהיה קודם לכן וכמו כל קנין גמור שהוא אחר קנין מברחת מבטל קנין האחרון את הראשון וכיון דבאונס לחוד בלי מודעא הוי קנין מעליא. הרי ממילא אין חילוק בין אם הקנין האחרון הוא ברצון או באונס כל שלא היה מודעא בקנין האחרון קנין מעליא הוא ונתבטל קנין הראשון של ההברחה על ידו והוא תמוה והפלא מאוד על רבינו דמנא ליה לחדש דבר כזה מדעתו נגד הלכה המקובלת בש"ס דתלוה וזבין זביניה זבינא וכפי סידור דבריו הורה לנו בהלכה זו חילוק חדש דהא דקיימינן דתלוה וזבין זביניה זבינא הוא דוקא בלא היתה הברחה קודם לכן אבל אם הבריח קודם לכן שדה זו להקנותו בהברחה לאחר ואח"כ תלוה וזבין לזה אף דלא מסר המוכר מודעא על האונס לא הוי זביניה זבינא דהא אנו רואין דרבינו דן באופן זה על מעות המכירה דאין להם דין מלוה בשטר. ואם היה זביניה זבינא לא היה מקום לדון על דמי המכירה מה המה אם הם מלוה בשטר או מלוה על פה. ודברי רבינו בזה צריכים עיון גדול:

וראיתי בשיטה מקובצת בפרק איזהו נשך דהקשה שם בסוגיא דלמה הוצרך הגמרא להביא בעובדא דפרדיסא הא דקדם ואקניהו לבנו הקטן הלא הקנין זה אינו מועיל מאומה דקנין הברחה הוא והרי הוא כלא היה והלא אף מבלעדי הברחה זו הרי גם מצד המודעא לחודא בטל המכר. דאין לך הכרח אונס גדול מזה ונלחצו בתירוצם דבאמת לא היה צריך להביא כלל לענין גוף הדין הא דהבריח קודם לבנו הקטן רק מעשה שהיה כך היה והנה ידוע עצם הדוחק אשר בתירוצו של השיטה מקובצת דהגמר' יביא דבר אשר אין תועלת בו ובפרט היכי דנוכל לבוא עוד ע"י כך לידי טעות ולומר דהברחה זו הוא קפידא לדינא דבענין אחר לא הורע כח השטר למיהוי המעות מלוה ע"פ רק היכי דאיכא תרתי הברחה ומודעא אבל במודעא לחודא הוי המעות המכר כמלוה בשטר גם נראה הדבר בעליל דבדיוקא הביא הגמר' הא דהבריחו קודם לבנו הקטן דהרי הגמר' מחלק בהדיא בין ההוא עובדא דפרדיסא ובין מוכר שדה גזולה דבעובדא דפרדיסא גרע השטר יותר משום דחזינן דקא מכוין לאברוחי קודם המכר. הרי לנו בפירוש דעיקר טעמא בעובדא דפרדיסא דלא ניתן השטר לכתוב הוא רק משום ההברחה שהיה קודם ואיך נאמר דההברחה שהביא הגמר' בההוא עובדא לאו בדוקא הוא ומלבד כל זה הלא עינינו הרואות דבפרק חזקת הבתים (דף מ') הובא ג"כ עובדא דפרדיסא זו, ולא זכר ולא פקד שם