אוצר המלך קצד

אי זגא עלי' חשיב עימור, דא"כ למה לי' למיבעי בישן היל"ל דכל גונב נפש ולא נתעמר בו אלא ע"י דזגא עליו אי חשיב עימור, וע"כ דהא לא קמיבעיא לי' כלל דמאי שנא זגא משאר שימוש ועימור. רק האיבעיא בישן דוקא לפי דהוא ישן ואינו מרגיש בהעימור כלל אי דרך עימור גם בכהאי גוונא שאין מרגיש להחשיבו לעימור. ורק משום דפריך תיפוק לי' דליכא עימור כלל דלא ידע היכי משכחת לה עימור בישן, ועל זה אמר לא צריכא דזגא. אבל אין האיבעיא אי זגא חשיב עימור רק אי בישן חשיב ג"כ עימור. וכן האיבעיא דשם באשה לעוברה ואוקמה באפי זיקא, ג"כ בכ"א שהתעמר בו ע"י העמדה בפני רוח לא קמיבעיא ליה דהוי עימור. רק בעובר שהוא במעי אמו והוא מעמיד האם אע"פ שעל ידי העובר הוא מוגן יותר בהא הוא דקמיבעיא לי'. וא"כ בן ח' דכל אותן ימים שהוא חי דיש בו חיות עדיין, הרי הוא מרגיש ככל בעל חי המרגיש בכאב שיעשו לו ושפיר שייך עימור גביה כמו בכל אדם ע"י דזגא עליו או דאוקמה באפי זיקא דהוא מרגיש בצינת הרוח או בכאב ההשענה עליו, ולא דמי לישן ולא לעובר שבבטן האם

[קלז] והרמב"ם ופרק ט' מגניבה סוף הל' ב'] כתב דנסמך עליו אפי' ישן הרי זה עימור, ובסוף [הלכה ג'] כתב גנבו והוא ישן ונשתמש בו כשהוא ישן ומכרו ועדיין הוא ישן פטור. והוא ספיקא דאיבעיא הנ"ל, וע"ש בהה"מ הל' ב' דדייק מלשון האיבעיא גנבו ומכרו ישן דעל עימור ישן לבד לא קמיבעא לי' דחייב. ומ"ש שם מכרו ניעור ע"ש לאו דוקא הוא דאפי' מכרו ג"כ ישן רק שגנבו נעור ג"כ חייב. כדמשמע מלשון הגמ' גנבו ומכרו דמשמע דישן קאי גם אגנבו. דאי לאו הכי הי"ל לומר רק מכרו ישן וכבאידך בעיא דמכר לעוברה. והוא מבואר ג"כ בלשון רמב"ם דהלכה ג' הנ"ל, והא דמצריך שם גם העימור שלא נזכר בלשון האיבעיא למדו מהגמ' דפריך ותיפוק לי דליכא עימור כלל לא צריכא ישן דזגא כנ"ל, הרי דהאיבעיא כשהעימור ג"כ כשהוא ישן. ומזה נראה דלמד ג"כ מה דדייק וכתב ומכרו ועדיין הוא ישן ולא כתב סתם ומכרו ישן כלשון הגמ' או כשהוא ישן כמ"ש גבי נשתמש. והדבר מבואר דכונתו בהוספת מלת ועדיין לרמז שעודנו בשינתו מעת הגניבה עד עתה ולא הקיץ בינתים כלל גם שלא בשעת העימור לא קודם לו ולא אח"כ. ולמד זה מדפשיטא להגמ' דהי' ישן בשעת עימור כנ"ל אף דלא נזכר בלשון האיבעיא ע"כ דפשיטא להו דלשון גנבו ומכרו ישן ר"ל שישן מתחלת הגניבה עד אחר המכירה. דאי הכונה רק אשעת גניבה ומכירה ואפי' הי' נעור בינתים. א"כ אפי' ניעור בשעת עימור ג"כ דהרי לא הזכיר עימור אלא גנבו ומכרו. ועכ"פ לפי דבריו משמע לכאורה דאין האיבעיא על העימור כלל, וצריך לומר דהוא מפרש מ"ש בגמ' יש דרך עימור בכך או אין כו' קאי רק אאיבעיא דאשה לעוברה ולא אקמייתא דישן כלל ולא כמ"ש מלשון רש"י הנ"ל. ונראה דרש"י כתב כן לגירסא שלפנינו דב' הבעיות הוא מדר"י ובעי לתרוייהו יחד, וע"כ מפרש דסיום הלשון יש כו' קאי אתרוייהו

[קלח] אבל ראיתי בפסיקתא זוטרתי [פ' תצא] ובילקוט [משפטים שם בסוף הסי'] ובפ' תצא [סוף סי' תקל"ו] הגירסא בעי רב אשי מכר אשה [בילקוט שם ושם הגירסא מכר שפחה כו' וגירסא זו הביא גם בהה"מ שם [סוף הל' ו'] יעו"ש, ומדבריו למדתי דמפרש לשון רמב"ם שם הל' ד] שכתב גנב אשה כו' שזו השפחה לי, דהיל"ל שהאשה לי כו' ולמה יקראנה שפחה והוצרך להוסיף מלת זו וידוע דהוא דייק בלישניה טובי. אבל כונתו לפרש בזה לשון הגמ' מכר שפחה שלא תטעה דבשפחה מיירי ע"ש. וא"כ הי' גם לפני הרמב"ם הגירסא כן והרי דה"ה לפניו הגירסא של הילקוט] כו'. ולגירסא זו ודאי מ"ש על זה יש דרך כו' הוא מדברי רב אשי בעל איבעיא זו ולא קאי אאיבעיא דר"י הקודמת כלל. [ומיהו בילקוט שם ושם ליתא בתחלת האיבעיא הלשון יש כו' או אין כו' כלל רק בסיום הלשון ושם קאי אתרוייהו. אך בילקוט שם ושם הגירסא לא צריכא דזגא עליה שפחה דאוקמה כו' וליתא מלת ישן כלל. ומה שכתב בגליון שם בפ' משפטים על דזגא פירוש שהישן סמך עליו הוא לשון משובש ואינו מהמחבר. ולמאי דלא גרס ישן אפשר דצ"ל דזגא על השפחה ודאוקמה ותרוייהו אאיבעיא דרב אשי קאי. דגם בדזגא י"ל דמשמש בעובר שע"י עובי גופה שעל ידי העובר יוכל ליסמך עלי' בטוב, ותרתי קאמר או דזגא או דאוקמה. ומיהו גירסת רמב"ם והה"מ בזה כלפנינו אישן כנ"ל. ומ"מ אפשר לומר סיום הלשון דרך כו' מאי תיקו. קאי ג"כ רק אאיבעיא דר"א דסליק מינה דהוא מפרש לגירסא שלנו שעם איבעיא שלו בזה ועי' בפסיקתא