זכר ישעיהו (רמב"ם) עה

ביאה. ולדעת התוס' דששיבר אפילו ביציאתו פטור. ואע"ג דאין עליו אז תו חיוב מיתה. הלא לא אתי שפיר תי' הש"ס. דמה בכך דנפטר מקטלא בתר דפגמה. סוף סוף ליפטר מהקנס גם בשעת גמר ביאה. דלא גרע משיבר אחר כך כשיצא מהמחתרת (ואם שיש לחלק בדוחק דהתם כל עיקר חיוב הקנס מתחיל אח"כ רק בגמר ביאה משא"כ בשיבר כלים שנטלן בעודו במחתרת). ולהכי מסתבר טפי שיטת הרי"ף דבשיבר אחר שיצא חייב. וא"כ הדק"ל מאי קמ"ל רב. אך לפי מה שביארנו טובא קמ"ל. דלא תימא טעמא דפטור הוא משום דקלב"מ דמה שניתן להצילו בנפשו בעודו במחתרת הוא נחשב כאלו היינו דנין אותו למיתה ופטור מתשלומין דקלב"מ. לזה קאמר רב דלאו האי טעמא הוא רק עיקר הפטור שלו הוא משום דבדמים קנינהו:

ב ולפי מה שביאר רש"י ענין בדמים קנינהו שהוא כמו כל מחוייב מיתה דקלב"מ הי' קשה לו. והרי כאן הא באמת לא נהרג. וביאר הדבר (לקמן דף ע"ג ע"ב) דמ"מ פטור מן תשלומין. משום חייבי מיתות ב"ד שוגגין וכו' עיי"ש. אמנם באמת אין צורך לזה. דכאן הוא עדיף טפי מחייבי מיתות ב"ד שוגגין. דהואיל בעת שהי' במחתרת הי' נפשו מופקר להריגה. הרי זה גופא הוא עונש גדול ונעשה בו הדין בפועל. וזה שהוא ניצול ולא נהרג מזלי' דידי' גרם. ותדע למאי דפסקינן חייבי מלקות פטורין מן התשלומין כשהן לוקין בפועל. אבל חייבי מלקות שוגגין חייבין. ומעתה מי שנתחייב מלקות ותשלומין וכפתוהו על העמוד ורץ מב"ד דמיפטר ממלקות אטו נימא דהשתא יתחייב שוב בתשלומין הא בודאי ליתא אלא כיון שנידון להיות נלקה זאת פוטר אותו. וה"נ כאן בבא במחתרת כיון שהי' בדין רשות עליו להמיתו הרי הוא כחייבי מיתות הנהרגין בפועל. וזה ברור. ואף לפי מה שביארתי אני ענין זה דבדמים קנינהו שהוא במקום קנין ממש ולא משום קלב"מ הנה בכל זאת שפיר אמינא לאזק גם סברא זו דכאן עדיף מחייבי מיתות שוגגין וכמ"ש. ונרויח בזה מאי דקשיא לי בענין זה קושיא חדתא שאבאר:

(קו' ותי') דלכאורה קשה בהא דאמרינן בפ"ג דמכות בסוגיא דקיימו ולא קיימו. דבלאו דלא תגזול אי אפשר מלקות הואיל דאיתי' בתשלומין. והשתא יקשה הא אכתי משכחת לה בבא במחתרת ונטל את הכלים דפטור לרב משום דבדמים קנינהו ולפי מה שביארנו הוא פטור ממש אפילו לצי"ש נמצא דגזילה זו ליתא בהשבון. ואף אם שלם ישלם מתנה בעלמא הוא דיהיב. וא"כ כיון דא"א בתשלומין יתחייב מלקות בגזילה כזו. ואין לומר דכמו דמחתרתו פוטרתו מתשלומין ה"נ דפוטרתו ממלקות. זה אינו לפי' רש"י דמדמה מחתרת לחייבי מיתות שוגגין דקיי"ל שהם פטורין מתשלומין אבל לא ממלקות (עי' רפ"ה הלכות גניבה ופט"ז הלכות סנהדרין) אבל לפמ"ש דכאן עדיף מן חייבי מיתות שוגגין ניחא דמחתרתו הרי התירה אותו למיתה וע"כ מיפטר בזה גם ממלקות. ועי' מה שכתבתי עוד בזה בה' נערה בתולה פ"א לתרץ קושיית הגאון מוהרע"ק איגר עיי"ש:

ג ונשוב למרכז הענין שאנו עוסקין בו. והנה לכאורה תקשה לפי מה שהסברתי ענין בדמים קנינהו. א"כ האיך אמרינן (בפ"ב דתמורה ובע"ג דף ס"ג ע"א) דאתנן כותית הוי אתנן. ואמאי הא קיי"ל הבא על הכותית קנאין פוגעין בו ומצוה לפגוע בו. וא"כ הרי הוא דומה ממש להבא במחתרת ושיבר דפטור משום דבדמים קנינהו. וא"כ הרי הוא מיפטר מהאי אתנן ומתנה בעלמא הוא דיהיב. ואע"ג דאמר רבא אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו. היינו רק היכא דמיפטר משום קלב"מ וע"כ מחוייב לצי"ש. משא"כ אי בדמים קנינהו דמיפטר לגמרי לפי סברתי. אמנם באמת הא לק"מ:

לפי מה דמסיק במס' ע"ג דדוקא כשעושה בפרהסיא לעיני עשרה מישראל אז קנאין פוגעין בו אבל לא בצנעא. ולכן באתנן מסתמא בצנעא עביד איסורי' ולק"מ. אולם מילי אחרינא קשיא לי בהא אשר יבוארו היטב בהתבונן על סברא חדשה אשר עי"ז יתורץ בלא"ה גם הא:

(קו' חדתא) והנה לכאורה קשיא לי מלתא חדתא בהא ששנינו הגונב את הקסו"ה (היינו כלי שרת מן המקדש) קנאין פוגעין בו. ומשמע התם דמדרבנן הוא דרשאי לפגוע בו ולהמיתו על אשר נגע בבי גזא דרחמנא עיי"ש פי' רש"י. והשתא יקשה לרב דפוטר הי' את הבא במחתרת אפילו בנטל כלים בעין. א"כ ה"נ זה הגונב את הקסוה הרי דומה להבא במחתרת הואיל דמותרין להורגן. וא"כ יהי' קונה עי"ז להכלי שרת שגנב. וכ"ת אין ה"נ דקונה ונפיק הכ"ש לחולין (ויתורץ עפ"ז לכאורה קושיית התוס' בקידושין (דף נ"ד ד"ה בכתונת כהונה) דהא משכחת כ"ש יוצא לחולין כמו בנ"ד דבדמים קנינהו). הנה א"כ שוב יקשה איך תקנו רבנן הכי דמותר לפגוע בו. הא עי"ז נפיק הכ"ש לחולין. וחשבינן כאלו הם מועלין בזה הואיל דע"י תקנתם מסובב עכשיו חילול כ"ש. ומצינו ממש כה"ג דקאמר הש"ס בב"מ (דף צ"ח ע"ב) דקבעי בעל בנכסי אשתו מאן מעל. ובעי למימר דנמעלו ב"ד ופירש"י ב"ד שבאותו דור שכל תקנת משפט תלוי בהם ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנין לציבור מאז. והוי כמו שתקנו לו הם קנין זה ונמצאו הם המקנין לנכסי הקדש והוציאום לחולין עכ"ל. וה"נ נימא בנ"ד הא עי"ז שתקנו דמותר לפגוע בו הרי תקנו לו הקנין דבדמים קנינהו ויצא הכ"ש לחולין ולימעלו הב"ד. ואע"ג דהש"ס התם בב"מ דחי הך דלימעלו בית דין. התם היינו טעמא משום דלאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא אבל כאן הרי כל עיקר תקנתם הוא רק בכה"ג ולעולם הם גורמים חילול הקדש ע"י תקנתם. ויהיה א"כ כאלו הם מועלין (ודוחק לתרץ הכא דלב ב"ד מתנה עליהם דהכ"ש יהיו חולין כשאירע כה"ג):

עוד יש להקשות כעין קושיא הנ"ל בהא דאמרינן במס' ע"ג (דף נ"ב ע"ב) דנכרים יוכלו לאסור כלי שרת לנכרים ואע"ג דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. מ"מ חכמים גזרו עיי"ש וקשה לי על זה למה לי' למידחק הכי תיפוק לי' דהנכרי בדמים קנינהו. דבודאי נתנו אז להצילם בנפשם שהלכו לקראת ישראל להרגם. וגם מאותו טעם גופי' שלקחו את הכלי שרת ויש בזה משום הגונב את הקסוה (ודוחק לחלק בין גונב לגוזל) ודמיא להבא במחתרת:

(ת"י ע"פ סברתי) ואמנם כל זאת יבא על נכון בשום לב אל זה שביארנו דענין בדמים קנינהו הכוונה דחשבינן כאלו קנה לאותו חפץ באיזה קנין. ומעתה היא היא הנותנת דהיכא שאותו חפץ לאו דבר הנקנה הוא ואינו נמכר מרשות לרשות בכח איזה קנין שיהי' הנה ממילא גם ע"י מחתרתו לא קנה דליכא למימר בדמים קנינהו דהא לא נתפס בזה שום קנין כלל. ולכן א"ש בכלי שרת כיון שאי אפשר לעולם שיצא לרשות הדיוט ע"י איזה קנין. ולכן גם הקנין של בדמים קנינהו לא יועיל. וע"כ הגונב את הקסוה אעפ"י דקנאין פוגעין בו מ"מ אינו קונה להקסוה. ועי' ה' בית הבחירה (פ"א הט"ו) דאבני היכל ועזרות אין להם פדיון ועיי"ש בכ"מ ובמ"ל מקור דין זה. ושם מבואר דה"ה כלי בהמ"ק הרי דאינם יוצאין לחולין בשום קנין:

ומאותו טעם נמי נימא גבי אתנן כותית אף היכא שהי' מן הדין קנאין פוגעין בו מ"מ לא מיפטר משום דבדמים קנינהו. דהא כיון דפסק לה שיתן האתנן הרי זה בפירוש גילה דעתו שאין רצונו לקנות בדמים ועומד הוא בחיובו ובשלמא גבי שאר קלב"מ כגון בבא על אמו לא שייך למימר שיהיו הב"ד יכולין להוציא ממנו משום שהתחייב א"ע בפירוש דמה בכך שהתחייב א"ע ורכיב עלי' החיוב. אטו אנן לא אמרינן שהוא חייב. רק החסרון שאין אנו יכולין להוציא ממנו. דרשעה אחת אתה מחייבו וכו'. וא"כ מה זה יועיל