זכר ישעיהו (רמב"ם) י

דאי סוף ביאה קונה הרי מיד בשעת הערה נעשית בעולה שלא לשם קידושין. ומשמע התם דאליבא דרבא אזלא האיבעי'. הנה יש ג"כ להקשות לכאורה הא הם קשאמס"ל דע"י קידושין אלו נעשית בעולה ונאסרה אח"כ משום בעולה לכה"ג. אמנם הא בודאי לא קשה כלל. דאטו הקידושין מצד שהם קידושין גורמין כאן האיסור ביאה אח"כ. הא רק הביאה של הקידושין היא אוסרת אותו בה. ואלו הי' בא עליה ביאה זו שלא לשם קידושין פשיטא שהיתה אסורה עליו טפי. והלא אף השתא שבעל אותה לשם קידושין הנה זאת שנאסרה עליו הוא רק מצד תחלת ביאה. ובשביל שאז לא הי' עדיין בשביל קידושין הרי דאין הקידושין גורמין שאסורה עליו. וזה פשוט. ועי' עוד מ"ש בזה בר"פ המגרש. עכ"פ עיקר ענין קשאמס"ל נראה לענ"ד ברור כפי שביארנו. וכי לזה נתכוונו התוס':

(קושי' חדתא) ב והנה כבר הערנו לעיל דמוכח בענין דשמואל סבר כרבא דקשאמ"ל אינם קידושין. וקשיא לי לפ"ז בהא דאמרינן לקמן בפ' בתרא קדשה אביה בדרך וקדשה היא עצמה בעיר רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו. ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם. וכתבו התוס' וא"ת אמאי אפליגו רב ושמואל בכה"ג נפלגו בקדשה אביה גרידא וכו' וי"ל דודאי לא פליגי בקדשה אביה לחוד. דבההיא מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה כמו שהיתה קודם שקדשה והרי היא בוגרת לפנינו ואין קידושי האב קידושין. אבל עתה שקדשה אף היא את עצמה ליכא חזקה דפנויה דממ"נ א"א היא וכו'. וליכא האי סברא ומש"ה פליג שמואל עכ"ל. הרי דאף לשמואל היתה נחשבת לפנויה לולי שקדשה גם היא את עצמה. וא"כ קשה הא בכה"ג שוב הקידושין שלה הם קשאמס"ל הואיל שע"י הקידושין אלו נאסרה עליו בספק א"א. אבל אי לא קדשה אז גם קידושי אביה לא הורע כחה רק היתה נשארת בחזקת פנויה כמ"ש התוס'. ועכשיו לפי שקדש אותה נלכדה בחבלי הממ"נ ונאסרה עליו באיסור ספק א"א והרי הן ממש קשאמס"ל דלא הוי קידושין לשמואל [ואף לפי מה שביארתי לעיל ענין קשאמס"ל שפיר הם מ"מ קשאמס"ל הואיל שבלעדי קידושין היתה יוצאת בחזקת פנויה מב"ד והתירוה להנשא ואז הי' יכול לנשאה וז"פ] וא"כ אף בקדשה היא א"ע בעיר אמאי סבר שמואל חוששין לקידושי שניהם הא קידושין שלה אינם קידושין מטעם קשאמס"ל:

ובדרך פלפול יש לתרץ לכאורה דכאן שוב יהיה הדין חוזר חלילה דאם נניח דקידושין שלה אינם קידושין ולא נשארו רק קידושי אביה. א"כ בהא מודה שמואל דהרי בוגרת לפנינו ומוקמינן לה אחזקת פנויה. וכמ"ש התוס' והואיל דלא חיישינן לקידושי אביה שוב נשארו רק קידושי דידה ושפיר יחולו. כן נשיב לכאורה. אמנם כד מעיינינן שפיר הא ליתא דסוף סוף קידושין שלה הם קשאמס"ל דאלמלא הם הי' יכול לנשאה בלי מונע בכשרות ורק הם גורמין האיסור ביאה:

הלכות נערה בתולה פרק ראשון הלכה ז'. אע"פ שנאמר באונס לא יוכל לשלחה וכו' לפיכך האונס שעבר וגירש כופין אותו להחזיר ואינו לוקה. מתה גרושתו קודם שהחזירה או נתקדשה לאחר או שהי' כהן שאסור בגרושה ה"ז לוקה. שהרי עבר על ל"ת ואינו יכול לקיים העשה שבה ע"כ מבואר בדבריו דפסק קיימו ולא קיימו כר"ל. אע"פ דהלכה כר"י לגבי ר"ל מ"מ הכא הכריע כוותי' דר"ל. הואיל דברייתא דאונס שגירש אזלא כוותי'. ואשינויי דחיקא שתי' לר"י לא ראה לסמוך. ואעפ"כ אפי' לר"ל אינו חייב רק היכא שא"א עוד לקיים העשה כגון שמתה האם בשילוח הקן. ואע"ג דמתה מעצמה. מ"מ תיתי מהי תיתי כיון שאינו יכול לקיים העשה חייב מלקות. ועי' בכ"מ (פט"ז מה' סנהדרין) ולענ"ד נראה כמ"ש. ויבואר זאת עוד במק"א. ועכ"פ מה שכתב רבינו או נתקדשה לאחר צ"ע להוי כמחלה לו:

(קו' בדין בעלו ול"ב) א והנה בש"ס דמס' מכות (דף מד) מקשה למ"ד ביטלו ולא ביטלו מהא דתני' אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה אם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר ואי אמרת ביטלו ול"ב היכא משכחת לה וכו' ומוקי הש"ס כגון שהדירה על דעת רבים עיי"ש. וקשיא לי אמאי דחיק הש"ס כולי האי לוקמי כגון שעשה א"ע כרות שפכה דאסור בבת ישראל. ואז סופג שמונים אחד שסירס א"ע ואחד שביטל העשה לתקן הלאו דלא יוכל לשלחה. דהא אסור להחזירה. ויש לתרץ עפ"י ע"ש החלקת מחוקק באה"ע (רסי' ה') דכהן פצוע דכה לאו בקדושתי' קאי אפי' למנסב גרושה [ועיי"ש בב"ש דפליג עלי' ואעפ"כ לענין א"ב מסתברא דלא פלוג כמו דמותר בגיורת. רק לענין אכילת תרומה וקדשים לא נראה הכי ואכ"מ] ולכן שפיר לא מצי למוקמי הברייתא כה"ג. דא"כ אמאי קאמר ובכהן לוקה ואינו מחזיר. והיינו משום דכהן אסור בגרושה. והשתא אם הישראל כשהוא לוקה ואינו מחזיר הוא בפצוע דכה. א"כ גם בכהן בכה"ג שהוא פ"ד הוא ג"כ רק משום איסור פ"ד אבל לא משום איסור גרושה כלל דלאו בקדושתי' קאי ודוק. ועדיין הענין דחוק דסוף סוף ניקום בישראל כה"ג. ויש לפלפל בנ"מ כזו דפ"ד לענין קנס דממזרת להסוברים דפ"ד מותר בה ואכ"מ. ונשוב לענינינו:

(עוד קו' בענין הנ"ל) ב ותו יש להקשות לוקמי הש"ס דבישראל לוקה כגון במלך דאסור לקחת יותר מי"ח נשים ואם קידש ובעל אחת יתירה לוקה (פ"ג ה' מלכים) וא"כ משכחת לה כגון שהיו לו י"ח נשים עם האנוסה וגירשה וקידש אחרת תחתיה הרי אינו יכול להחזיר את האנוסה אם לא שיגרש אחת מנשיו. ושפיר קאמר מחזיר ואינו לוקה. היינו שיגרש אחרת ויקח האנוסה. ואם לא יעשה כן לוקה. דכל זמן שלא גירש הרי כל אחת בחזקת שלא גירשה. [וכידוע סברת התוס' גבי אפקעינהו רבנן לקידושין וכו' ואכ"מ להאריך] ולכן מלקי בשביל שביטל העשה. אך יש לעיין אם שייך כלל גבי מלך דין אנוסה. דהרי יש לו רשות לקחת בכל גבול ישראל נשים ופילגשים ואין למחות בידו [עי' פ"ד מה' מלכים ה"ד וכן לוקח וכו' ומקורו בתוס' פ"ד דסנהדרין בורר לו וכו']. אמנם עדיין יש לאוקמי כגון שאנס אותה קודם שנתמנה למלך דכבר חייל עליה הלאו. דלא יוכל לשלחה. והנה גם בזה יש לחקור. אם הלאו דלא ירבה לו נשים דגבי מלך מוטל גם עליה. אך מסתברא דהיא אינה לוקה כלל. וגם אין עליה איסור ולא דמי לשאר איסורי ביאה. דבאמת היא מותרת רק משום הסרת לבו הוא כמפורש טעמא דקרא. וזהו שייך רק בדידי'. ולפ"ז ניחא קושייתי. דבאמת אף באיסורי לאוין פריך הש"ס בכתובות (דף מ') ניתי עשה ונידחי ל"ת. ומתרץ משום דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. ומפורש שם בת"י דכיון דהיא מוזהרת כמותו. והשוה הכתוב אשה לאיש הלכך אין לה לעבור משום עשה דידי'. דלגבי דידה ליכא עשה רק האיסור גרידא עיי"ש. ומעתה בנ"ד שהיא אינה מוזהרת וכמ"ש. שוב מצינו למימר שמחוייב להחזירה דאתי עשה ודחי ל"ת דלא ירבה לו נשים. כן נראה לענ"ד ברור ומושכל בס"ד. ואין להקשות א"כ מאי מתרץ הש"ס כגון שהדירה ברבים. והא אף בכה"ג מחוייב להחזירה דאתי עשה ודחי ל"ת כיון דלגבי דידה ליכא איסור שהיא לא נדרה. זה לק"מ. דבע"כ איירי שאמר קונם תשמישך עלי וכמ"ש התוס'