ישועות מלכו על הרמב"ם קיא

דהספק בא בגרמתו וסיבתו בהא ל"ק ביאוש כמו שהארכנו וכן בכל אלו איבעיות דהספק בא ע"י ההיזק או מחמתו בעצמו בהא לא אמרינן קם דינא לכן בבריא שהוריש לאחד מבניו וכן בשכ"מ שכתב כ"נ לבנו כיון דמספ"ל אי זכה או לא ואין הספק בא מצד המוריש כלל ל"מ תפיסה ול"מ בברי שנתן מתנה בקנין דמספ"ל אי עשאו אפוטרופוס כיון דטענינן לירתי כל מה דמצי אבוהון לטעון ואי הוי אבוהון קיים והי' טוען ברי דלא עשאו אלא אפוטרופוס בו"ש ברי עדיף כיון שהוא להחזיק אלא אפי' בהוריש דבזה ל"ש דנטעון מה דמצי אבוהון כיון שאין הספק נוגע לאב כלל עוד דהא הו"ל ספד"ד ואינו תלוי בטענת הבע"ד מ"מ כיון דבשעתא דמת אבוהון ונפל נכסי קמי דיתמי מקמי דתפס הוי היורשין וודאי והבן הזה הבא מכח צוואת אביו ספק והו"ל אינהו מוחזקין ולא מהני תפיסה

והא דאמרינן קם דינא ואפי' לא עמדו בדין כמש"כ בשם הרשב"א והריטב"א אע"ג דהתם גבי ספק ויבם בעינן עכ"פ שיחלקו הנכסים ש"ה דהספק בין הספק ויבם מי הוא היורש ואחר מיתת היבם דהספק בא מב' הצדדים אלא שאנו אומרים קם דינא ובזה וודאי צריך שיבוא לידי היבם דכשלא בא לידו מה בכך שהספק שהוא היורש מייאש עצמו מ"מ במה קנה היבם דהרי אפי' באבדה דמהני יאוש מ"מ צריך שיזכה בה המוציא לכן צריך שיחלקו עכ"פ אפי' שלא בפני ב"ד אבל בברי שהוריש לאחד מבניו כל שמתייאש בעת מיתתו ולא התחיל לזכות בו כלל ממילא זכו בו היורשים מכח אביהם וכן בבת שני' דליכא אלא שיעבוד וכן בשכ"מ שהקדיש דלא התחילו העניים לזכות כלל כמבואר בדברי הרשב"א דאפי' אם מת אם חזר קודם מהני חזרתו וכיון דלא התחילו כלל זכויות העניים בזה א"צ העמדה בדין. לכן בהנך איבעיות כיון דלא התחילה כלל הזכי' והספק בין היורשין להמקבל ואין הספק הזה בא בהגרמתן פשיטא דאמרינן קם דינא וא"צ שיזכה בו היורשין דכיון דנתייאשו ולא התחילו לזכות ממילא ברשות יורשים קאי כמוש"כ מיהו בהנך ספיקות בקנין כגון באיבעי' דאגב בקרקע לא' ומטלטלין לב' דפסק רבינו בפ"ג מה' מכירה דמהני תפיסה כיון דבשעת הקנין גמר ומקנה תדע דהא אם זכה בו המקבל בזכי' גמורה שלא בפני הבע"ד מהני הזכי' כמבואר בש"ע סי' ס"ו דאותיות דצריכין כו"מ ובמסר ולא כתב ל"מ מ"מ אם קדם המקבל וגבה מן הלוה מה שגבה גבה מטעם מחילה ועי' בתוס' ב"מ ס"ז ד"ה התם זביני בשם ר"ת דעיקר הטעם דניחא לי דליקו בהמנותי' והיינו כיון דהקנה לו בקנין מסתמא גמר ומקני בלב שלם א"כ בכל גווני דל"מ הקנין כגון בדשלב"ל או במסירה בלא כתיבה מ"מ היכי דזכה ובא לידו זכה א"כ כל היכי דמספ"ל אי מהני הקנין כיון דבשעה שהקנה לו הקנה בלב שלם ואלו אתי אליהו ופשיט הספק הי' מהני הקנין בוודאי אלא דעיקר הספק מחמת דחזר המוכר א"כ בא הספק מחמת הגרמת החוזר ואלו הוי אתי אליהו הוי מפקינן מיני' דל"ש קם דינא כיון דמקרי באיסורא אתא לידי' כיון שבא הספק בהגרמתו וכיון דל"ש קם דינא מהני תפיסה לדעת רבינו ואל תשיבני מספק בכור דמהני תפיסה לרבינו ולא אמרינן קם דינא כיון שלא התחילה הזכי' כלל לכהנים ואין הספק בא מחמת הבעה"ב דשאני מתנות כהונה דל"מ בהו יאוש דנתינה כתיב בהו ואלו באו כל הכהנים ואמרו שאינם חפיצים במתנתם ל"מ והחיוב נשאר להלאה כי יאוש אינו אלא סילוק גרידא דל"מ במ"כ ול"ד להא דאמרינן בפ' אלו מציאות דמהני יאוש במתנת עניים דהתם טעמא אחרינא דבמתנות עניים אמרינן בחולין בפ' הזרוע תעזוב ולא להפקר וכל שאין עניים רוצים ללקוט ולקטו [כבר] שאר עניים לפניו א"מ כלל להניח ועוד דהתם כבר הניח וקיים מ"ע ומי שמלקט מהפקר אינו אלא כגוזל העניים אבל כאן במ"כ פשיטא דל"מ יאוש דאינו אלא סילוק בעלמא ובזה לא נתקיים מצוות נתינה לכהן ול"ש כלל קם דינא הא בשאר הדברים כל שאין הספק בא מחמת המוחזק ולא התחיל לזכות בו השני שפיר אמרינן קם דינא ובההוא דאבדה לו דרך שדהו כ"כ המפורשים דהו"ל כיאוש וש"ר דיאוש גמור מהני בקרקע וכיון שמכר הו"ל יאוש וש"ר אבל היכי דלא מכר רק הוריש דלא מקרי ש"ר ומכש"כ היכי דאיתא עדיין ברשותו לא אמרינן קם דינא אלא בהנך אנפי דכתיבנא מיהו בהאי דינא דתה"ד הנ"ל מודינא דאמרינן קם דינא שהרי מבואר בתה"ד שהראשון שמשך הסחורה לא מקרי תופס באיסור לפי שקודם שקנה הלה את הסחורה לא נפקא מרשות המוכר ואפי' לדעת הראב"ן דס"ל דסחורה בזול קני' לי' חצירו היינו בעת שקנה השני כיון דנפקא מרשותי' דבעה"ב זוכה וע' בראב"ן שמדמה לה לבעל מיצר ובבעל מיצר קיי"ל דלא קנה רק בעת שקנה הלוקח א"כ ל"מ לפי המבואר בלשון השאלה של התה"ד שלא הי' בעה"ב בביתו בשעה שמשך הלה הסחורה א"כ פשיטא דלא קנה לי' חצירו כיון דמספ"ל אי מותר לשני לזכות בסחורה וספק גזל מותר א"כ לא מקרי משתמר לדעתו ואפי' לפי הנראה מדברי הרמ"א דעומד בחצירו מ"מ כיון דהשני זכה ולא מפקינן מיני' וע"י היאוש לא נכנס כלל לרשותו פשיטא דל"ש באיסורא אתי לידי' דלא גזל כלל שהרי לא זכה בו ועיין בדברי רבינו בפ' מה' גזילה ואבדה גבי מצא בגל ישן דכל דאבוד ממנו אין בו זכי' ומסתבר הכי כיון דנפקי מרשותי' כש"כ שלא זכה בו וכיון דע"י יאוש לא התחיל כלל לזכות פשיטא דאין זה ענין ליאוש דגזלה ואפי' אתי אליהו ואמר דזכה מ"מ כיון דנתייאש לא התחילה כלל הזכי' בעת שקנה השני דאז עיקר הזכי' [ואע"ג דבספק ויבם כתבנו דווקא היכי דאין הספק בא בהגרמתו היינו דווקא גבי ירושה דממילא משא"כ הכא דצריך שיתכוון לקנותו] אבל בההוא דמטלטלי אג"ק בקרקע לאחד ומטלטלי לאחד וכן בכליו של לוקח כיון דבשעת הקנין רצה להקנות לחבירו ומה"ט אמרינן דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ואלו אתא אליהו והגיד שקנה וודאי הוי זכי' מעליותא והספק בעת החזרה מקרי באיסורא אתא לידי' כמו שהארכנו ונראה דגם הטור מחלק כמו שכתבנו דכל היכי דזכה פ"א לא אמרינן קם דינא אלא במקום שלא התחילה כלל הזכי' כההוא דכשכשה דהתם כיון דמספ"ל אי מקרי קרן או רגל א"כ לא התחיל כלל החיוב וס"ל להטור נהי דבא ע"י מעשה בהמתו מ"מ לא מקרי באיסורא אתא לידי' ובזה חולק על רבינו אבל בההוא דכליו של לוקח פשיטא דגם לדעת הטור לא אמרינן קם דינא כמוש"כ ויצא לנו מזה דלא אמרינן קם דינא וא"י לבוא מכח אלא דווקא שתכף בעת התחלת הזכי' הי' בספק ולא זכה בו מעולם שבתחילת הזכי' כבר נתייאש (כההוא דתרומת הדשן ובזה אין צריך העמדה בדין) וכן שלא יהי' הספק על ידי פעולתו ועל ידי גרמת בהמתו אבל כל שבתחילת הזכי' לא אתייאש לא אמרינן קם דינא ולדעת הטור אפי' בגוונא דבא על ידי הגרמת בהמתו אמרינן קם דינא וכזה נראה עיקר כרבינו כי גם בדעת הטור לא ברירא כל כך עי' ש"ך סי' שצ"א ולגבי לוקח לעולם אמרינן קם דינא וכן תפיסה לא מהני לדעת רבינו מלוקח ועיין מה שאכתוב לקמן בהלכות טוען מדיני תפיסה

ה"י התרנגולין וכו' הנה דעת רבינו תמוה כמו שהשיג עליו הראב"ד בהשגות וגם פרקליטו הגדול המ"מ הניחו בצ"ע ובש"ע השמיט דעתו וגם הרב יש"ש הטיח דברים ע"ד רבינו, והנה נתתי לבי