ישועות מלכו על הרמב"ם קח

בחצר הניזק כמו באורחי' דאין הפרש בצרורות בין ע"י שינוי בין שלא ע"י שינוי

וראיתי להסמ"ע בסי' ש"צ שכתב דלדעת רבינו דמהני תפיסא בספיקא דדינא בהזיקה ברה"ר ע"י שינוי בצרורות אם תפס רביע הנזק דמהני תפיסתו צריך שיתפוס דווקא גוף המזיק דהא הא דמהני תפיסה דמצי למימר קים לי דיש שינוי וחייב ברה"ר כמו תולדה דקרן א"כ הא קרן אינו משתלם אלא מגופו אבל כשהזיקה ברשות הניזק דמהני תפיסתו על ח"נ דמצי למימר קים לי דאין שינוי והו"ל כאורחי' א"כ משתלם כמו תולדה דרגל אפי' מעלי', ואני תמה כיון דאלו אזיק בגופו ממש פשוט שאינו משתלם גם כשתפס אלא מגופו מה מקום לומר כשהזיק בגופו ממש כיון שהי' בשינוי אין משתלם רק מגופו ואם ע"י כוחו אף שהי' ע"י שינוי משלם מעלי' הלא בכלל היזק בגופו הוא כוחו לכן נ"ל דגם רבינו מודה דכל שהי' ע"י שינוי כל קולי הקרן יש לו ומש"כ הה"מ דיש בכל צד קולא וחומרא היינו דאם אין שינוי יש חומרא שמשלם חצי הנזק ואין משלם כלל ברה"ר דקולי הרגל יש לו אבל לא שישלם מעלי' וכן בזמן שהיו סמוכים צריך שיהי' לו עדים ובלא עדים לא יתחייב כלל בלא תפיסה גם לדעת רבינו, וכ"נ מדברי הה"מ שלא כתב אלא ההפרש שבין רה"ר לרשות הניזק אם יש שינוי ולא זכר כלל ההפרש שבין מגופו לבין עלי' לפי שגם רבינו מודה כל שהי' ע"י שינוי דינו כקרן רק להחמיר יותר בקרן מרגל לחייבו ברה"ר דלדעת הראב"ד אי אין שינוי חייב ברה"ר כמו בקרן בזה ס"ל דכיון שאינו בגופו ממש למ"ד אין שינוי לא לגמרא הלמ"מ לחייב בצרורות שע"י כוחו לבד לחייב ברה"ר כמו בקרן ממש אבל לענין להשתלם מעלי' וודאי אין שום סברא להאלים ולחזק הנזק הנעשה ע"י כוחו מאלו נעשה בגופו ממש ואע"פ שאינני כדאי לחלוק על הסמ"ע מ"מ לפענ"ד דברינו מוכרחים וכ"מ מדברי הרי"ף שהשמיט להאי איבעי' דיש שינוי וכתב הרא"ש הטעם דכיון דאין דנין בבבל אלא אם תפס ובתפס יכול לומר קי"ל דאין שינוי וגובה ח"נ והשתא קשה הא נפ"מ אם תפס שלא מגופו דאי אין שינוי יכול לתפוס אפי' שלא מגופו מיהו יש לדחות ראי' זו

והנה בש"ס בעי עוד רבא אי יש העדאה לצרורות אי לא ופרש"י בלשון א' בצרורות כי אורחי' בשעשאן ג' פעמים ובלשון שני פירש ששינה בהם אי נעשה מועד והרי"ף ורבינו השמיטו בעי' זו וכתב הרא"ש טעמו של הרי"ף משום דאמרינן בר"פ החובל דאין מועד בבבל משום דל"ש א"כ אין דין זה נוהג בזה"ז ולפי לשון א' של רש"י שכתב בצרורות כי אורחי' אין מקום לתירץ זה אלא שאפשר שהרי"ף מפרש כפירוש האחר שפרש"י ע"י שינוי וכ"מ מהא דקאמר שם בבעי דרב אשי אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק ותפשוט לי' מדברי רבא אם יש העדאה לצרורות ולפי הפי' דהאיבעי אם יש העדאה הוא בצרורות כי אורחי' אין ענין איבעי' דרבא בצרורות כי אורחי' לאיבעי' דרב אשי דע"י שינוי ומ"מ בדברי רבינו שמביא אף דברים שאינן נוהגים בזה"ז קשה תירוץ של הרא"ש ול"נ שרבינו סמך על הא דמבואר בירושלמי ר"פ כיצד דאם יש העדאה לצרורות משלם כופר נמי על צרורות ולא ס"ל כפרש"י בב"ק מ"ג ע"ב בהא דפריך על הא דאוקי רב שם במועד ליפול על בנ"א בבורות והא צרורות נינהו דאין כופר אלא בנגיחה בגופה ממש לא ע"י כחו אלא הטעם דכיון דמשלם רק החצי לא אשכחן חצי כופר ואפי' אם נאמר דשור של ב' שותפין דמשלם כל אחד חצי כופר היינו כיון דיש על השור חיוב כופר שלם אלא כיון דגם השני צריך לשלם אפשר שאם הוא משלם חצי כופר מקרי חצי כופר ואפשר שגם תשלומי השני עולה לו אבל כאן בצרורות שהקילה התורה עליו שאינו משלם רק החצי נזק ולא מצינו מיתה בחצי איש כדקיי"ל בסנהדרין דשנים שהרגו פטורים דכתיב ואיש כי יכה כל נפש אדם ולא חצי איש לכן אינו משלם כופר בצרורות לכן למ"ד יש העדאה לצרורות מבואר שם דמשלם כופר וכיון דפריך שם בפשיטות והא צרורות נינהו וא"א לשלם כופר א"כ מבואר דס"ל לסתמא דתלמודא דאין העדאה לצרורות לכן סתם רבינו דאינו משלם על צרורות רק ח"נ ולא חילק בין צרורות דחדא זימנא לצרורות דתלתא זמנא כנ"ל נכון בס"ד

שם ואם תפס וכו', הנה דעת רבינו דבספיקא דדינא מהני תפיסה וכן בספק איבעי' דעלתה בתיקו והרא"ש חולק ע"ז בר"פ כיצד וס"ל דתפיסה ל"מ בספיקא דאיבעי' דעלתה בתיקו וכן בספק דמציאות ואינו טוען ברי והנה הטור בסי' ש"צ כתב בספיקא דכשכשה דהספק אם הוא תולדה דקרן וחייב בין ברה"ר בין ברשות הניזק ח"נ או תולדה דרגל וחייב ברשות הניזק נ"ש וברה"ר פטור דמספיקא לא מפקינן ממונא ול"מ תפיסת הניזק ולא עוד אלא שאם אירע שני המאורעות באדם אחד כשכשה ברה"ר ואח"כ ברשות הניזק אינו משלם רק ח"נ ול"מ הניזק למימר ממ"נ אם הוא תולדה דקרן חייב על מה שהזיקה ברה"ר ח"נ וכן על מה שהזיקה ברשות הניזק ח"נ ואם הוא תולדה דרגל חייב על מה שהזיקה ברה"נ נ"ש ע"ש והקשה בפרישה מ"ש מהא דכתב הטור בסי' ר' בספיקא דכליו של לוקח ברשות מוכר אי קונה או לא וס"ל להטור דאי כליו של לוקח ברשות מוכר קני כליו של מוכר ברשות לוקח ל"ק לוקח דאזלינן בתר כלי ואם כליו של לוקח ברשות מוכר ל"ק דאזלינן בתר רשות כליו של מוכר ברשות לוקח קני דאזלינן בתר רשות ואם ב' המעשים אירעו באדם אחד דקנה פ"א בכליו ברשות מוכר ופ"א קנה בכליו של מוכר ברשותו דממנ"פ קנה עכ"פ מקח אחד דאי בתר כלי אזלינן קנה המקח הראשון ואי בתר רשות אזלינן קנה המקח השני אלמא דאמרינן ממנ"פ ולא אמרינן קם דינא ותירץ דהתם חד קנין הוא אבל כאן דאם נאמר דהוא קרן הו"ל קנס ולא אמרינן ממנ"פ והב"ח חולק ע"ז ודווקא בב' בהמות של אדם אחד לא אמרינן ממנ"פ דאפשר שזו דרכה בכך והו"ל תולדה דרגל ופטור ברה"ר וזו אין דרכה בכך והו"ל תולדה דקרן ע"ש

ובאמת בעיקר הדין אי אמרינן קם דינא בספיקא דדינא יש בזה מבוכה רבה וראש המדברים בזה הוא הרב תה"ד בסי' ש' ונעתיק דבריו בקיצור השאלה הי' בראובן שנתאכסנו בביתו סוחרים והי' להם סחורה למכור בזול ובא שמעון לקנותם ואמר ראובן זכתה לי ביתי למען שלא יוכל שמעון לקנותם וכאשר הלך ראובן מביתו קנה אותם שמעון והרויח עשרים זהובים אח"כ נתאכסנו סוחרים בביתו של שמעון והי' להם סוסים למכור בזול והלך ראובן לקנותם ואמר שמעון זכתה לי חצירי ועמד ראובן וקנאם וכאשר בקש ראובן למשוך הסוסים לביתו היו הארוות סגורים כי לא רצה שמעון לפתחם כי טען שגם במקח בסחורה בזול אמרינן חצירו קונה לו וטוען ראובן ממנ"פ אי אמרינן במקח הזול חצירו קונה לו כמו במציאה תן לי הכ' זהובים שהרווחת מסחורה בזול שקנית בביתי ואי לא אמרינן במקח בזול חצירו קונה לו א"כ הסוסים המה שלי והשיב הרב ז"ל שאם לא עמדו בתחלה על המקח הראשון קודם שנעשה המקח השני הי' שמעון זוכה כיון שהוא פלוגתא דראב"ן ורב"י דאליבא דראב"ן חצרו זכתה לו ורב"י פליג דלא אמרינן בכי האי חצירו קונה לו ושמעון שקנאם מוחזק לא מפקינן מיני' ואע"פ שכתב הרא"ש בפ"ק דב"מ באיבעי' דזרק ארנקי בפתח