יד המלך (לנדא) - ד. נ

פרק ט"ו הלכה א' המוציא אבדה כו' עד אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו. ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירה ע"כ:

נסתפקתי במצא אבדה ואחר שבא ליד המוציא נתיאשו הבעלים דיאוש כזה. לא מהני להמוציא ואח"כ נאבד עוד הפעם מיד המוציאו ולדעת הסוברים דשומר אבדה ש"ח או אף לדעת הסוברים דהוי ש"ש עכ"פ היכי דנאבד באונס דודאי פטור המוציא לשלם ואכתי ברשות בעלים נאבדו אם אחר אבידתו שאבדו המוציא מצאו אח"כ אדם אחר. אי נימא דלענין מציאה השניה מהני היאוש שהיה בראשונה. ובהתירא אתי ליד השני דהא מעולם לא חל עליו חיוב השבה לא לבעלים הראשונים ולא להמוציא הראשון לבעלים הראשונים לא, דהא כבר אתיאשו קודם שמצאו ולהמוציא הראשון שאבדו ג"כ לא נתחייב להחזיר דכיון דהוא אינו צריך לשלם להבעלים הרי לאו באחריותו נאבד והרי הוא כזר יחשב לאבדה זו דהא לאו דידיה הוא והנה היכי דהמוציאו נתנה במתנה לאחר מלתא דפשיטא הוא דכיון דהוא בעצמו לא קנאה והמציאה ברשות הבעלים קאי אזי בודאי אין מתנתו כלום ומוציאין מיד זה שנתנה לו להחזירו לבעליו אמנם אם נאבד באונס מיד המוציא הראשון יש סבר' לומר דכיון דא"צ לשלם להבעלים באבדתו הוי כאלו נאבד מיד הבעלים בעצמם ואם מועיל יאוש הבעלים שהיה בעוד המציאה ביד המוציא הראשון אזי ממילא בהתירא אתי ליד המוציא השני וא"צ להחזיר האבדה או נאמר דכיון דבאותו העת שנתיאשו הבעלים לא היה מהני או היאוש שלהם ומשום שכבר מצאה המוציא הראשון קודם היאוש וכיון דלא היה מהני היאוש בשעת מעשה בעודה ברשות המוציא הראשון אזי הוי כאלו לא נתיאשו כלל ולא מהני אף לאחר זמן,. והנה לפי סברת הגאון ז"ל המובא במלחמות בפרק אלו מציאות במימרא דרבא דראה סלע דביאר כונתו דמש"ה לא מהני היאוש לבתר דאתי לידיה משום דבאבדה הוי יד המוציא כיד בעלים ולטעם זה בודאי הוי היאוש כלא היה. דהא הדר זכו בו הבעלים בקניות רשותו של המוציא הראשון וממילא לא מהני אף לאח"כ דכיון דהבעלים חזרו וקנו הרי ממילא הוא כאלו לא היה שום יאוש כלל אך אנכי לעיל בפי"ד ביארתי את אשר קשה לעניות דעתי על טעם זה של הגאון ז"ל ולפי מה שביארתי לעיל טעם הדברים דלענין הקניה מהני היאוש בכל ענין רק היכי דאתי לידיה קודם יאוש ונתחייב בעשה דהשבה אין כח בהיאוש לפטרו מידי חיוב עשה זו ולפי זה במצאו אח"כ אדם אחר. ועל אותו אדם המוצאה פעם שנית לא היה קל עשה דהשבה כלל דכיון דהיאוש מצד עצמו לענין קנין היה מהני גם אז בעודה ברשותו של המוציא הראשון ונסתלק מהמציאה רשות הבעלים וממילא גם עשה דהשבה אין לה מקום לחול כלל על המוציא השני וגם לענין איסור עשה דהשבה בהתירא אתי ליד השני וממילא מהני היאוש להשני גם לענין זה שלא יהיה צריך להחזיר כלל ונראה לי להוכיח ענין זה דהנה לשיטת התוס' והרמב"ן והרא"ש דהטעם דיאוש ושינוי רשות קונה בגזלה הוא משום דבהתירא אתי לרשות הלוקח דהיאוש של הבעלים היה קודם לכן בעוד שהיתה הגזלה ביד הגזלן ואם נאמר דכל יאוש שאינו מועיל בשעתו הוי כמאן דליתא ושוב אינו מועיל גם לאחר כך אם כן איך מועיל היאוש שנתיאשו הבעלים בעודו ביד גזלן לקניות הלוקח שקנאו אח"כ הלא בעת שנתיאשו הבעלים לא היה בו אז שום תועלת בהיאוש וכיון דאנו רואין ביאוש של גזלה שנתיאשו הבעלים בעודה ביד גזלן דאתי לידיה באיסור גמור דהגזלן עשה איסור גמור בהבאות הגזלה לרשותו ובכל זאת מועיל היאוש על אחר זמן כשיצא הגזלה לרשות הלוקח דיהיה ההבאה לרשות הלוקח בהיתירא מכ"ש באבדה דעכ"פ המוציא אבדה לא עביד איסורא בהבאות האבדה לרשותו דיהיה מהני היאוש שנתיאשו הבעלים בעוד האבדה ברשות המוציא הראשון לענין זה דכשנאבדה פעם שנית מיד המוציא ומצאה אדם אחר שמציאות אותו האחר יחשב דאתי לידו בהתירא גם מפירוש הרמב"ן והרשב"א שהביא ה"ה משמע דמהני היאוש להמוציא השני דהם פירשו הטעם בנטל דאסור לו להחזיר דשמא כבר באו בעלים שם ולא מצאו ונתיאשו ולא ישובו לבקשו עוד ויבוא אחד ויטול ויפסידנו מן הבעלים ופשטת לשון הדברים האלה מורים דכונתם הוא דיפסלנו עפ"י דין מהבעלים. דהשני לא יהיה צריך להחזירנו דהשני יקננו בהיאוש שנתיאשו הבעלים, בעת שהיה ביד הראשון ובעוד שהמוציא הראשון מחזיקו בידו לא מהני היאוש לגבי דידי' ומשום דאתי לידי' באיסורא ולכן אסור להחזירה. דבהחזרה זו שמחזירה למקום שנטלה מפסידנו בידים מהבעלים דאין לפרש כוונתם דיפסידנו שיקחנה אחר שלא כדין דהיינו שיקחנו אח״כ אדם שאינו הגון ואף דמן הדין לא יקנה לו היאוש יעכבנו תחת ידו שלא כדין דלפי זה לא היה צריכים כלל לחשש זה דכשלא ימצאנו בעליו אתיאשו מיני' הא אף אי לא מתיאשו הבעלים כלל יש ג"כ חשש זה דכיון דלא אשכחי לא יבקשו עוד במקום הזה וימצאנו אדם שאינו הגון ויעלימו תחת ידו:

הן אמת דגם בביאור דבריו שכתבתי אף דנכונים וברורים בכל זאת עדיין לא הונח לי ולא ידעתי מי הכריחם להרמב"ן והרשב"א לחשש זה שכתבו לאתיאשו הבעלים ממנו הלא בלא"ה אסור להניחה למקום שנטלה דכיון דמקום זה הוא ספק אבוד אין לך פשיעה גדולה מזו ומה באבדה גמורה חייב בפשיעה ומכ"ש בדין זה דהוי ספק גזל דאם הונח שם מדעת בעלים הרי גזלה גמורה הוא בידו ואף שנטלה שלא ע"מ לגוזלה ובתורת מציאה אתי לידי' מ"מ עכ"פ בכל אופן השבה גמורה בעי למיעבד ואף בגונב טלה מן העדר קיי"ל כר"ע דלא מהני אם החזירה להעדר רק צריך דעת בעלים ואיך יעלה על הדעת דאם החזיר דבר הנטול למקום ספק אבוד דזה יהיה השבה. ולמה להו להרמב"ן והרשב"א כל אריכות חששות כאלו ואולי אפשר לדחוק לפי מה שכתבתי דדינא קא משמע לן דאף אם באו הבעלים ולא מצאו וידענו בבירור דנתיאשו ממנו דאף דבכגון זה אם החזיר ונטלו אח"כ אדם אחר קנאו אזי מן הדין אינו חייב להחזירו להבעלים בכל זאת כיון דכל זמן שהוא בידו של המוציא הראשון לא מהני היאוש וע"י זה שזה מחזירו למקומו ואם בא אחר ויקננו בנטילתו הרי בחזרה זו מפסידו מן הבעלים על כן אסור לו לגרום לחבירו הפסד בידים ואינו רשאי להחזירו למקום שנטלו משם ובאמת יש נ"מ לדינא דאם לא נתיאשו הבעלים עדיין והמוציאה מחזירו למקום שנטל ונאבד משם אזי צריך לשלם להבעלים וכמו כל גזלה ואבדה שנאבדו ממנו בפשיעה דצריך לשלם משא"כ בנתיאשו הבעלים נהי דבעודנו בידו לא מהני היאוש לפטור מעליו חיוב ההשבה ואין לו להחזירה לכתחלה מ"מ אם עבר והחזירה למקום שנטלה ולקחה אדם אחר משם דכיון דהא דקנאה אותו האדם אחר לאו מכח החזרה שלו לכד הוא קונה אותו רק מכח אותו היאוש שנתיאשו הבעלים ממנו וכיון דההפסד להבעלים אינו מכח המוציא לבד רק גם מחמת הבעלים עצמם שנתיאשו ממנו אזי אין על המוציא עוד חיוב השבה כיון שהוא החזירה ואותו אחר אשר נטלה קנאה מחמת הבעלים ואין בהחזרה זו רק גרם הפסד אף דבאמת אסור לכתחלה להחזיר אבל בדיעבד אם החזירה אחר יאוש למקום שנטלה ובא אחר ולקחו וקנאו בלקיחה זו אין הראשון חייב לשלם ובגמרא מלתא דפסיקא נקיט בין נתיאשו הבעלים ובין אם לא נתיאשו לפיכך נקטי לשון איסור. דאסור להחזירו דאחר שנתיאשו אינו רק איסור לבד אבל לא חיוב תשלומין ואפשר דדקדוק הלשון האמור בגמרא בלשון איסור ולא קאמר דחייב לשלם אם לקחוהו משם זאת הביא להרמב"ן והרשב"א לפרש דהחשש הוא דהבעלים יתיאשו ממנו ואחר היאוש יקננו זה שיטלנו מדינא ולפיכך שפיר אין על המחזיר חיוב תשלומין כלל רק איסור לבד אבל זה דוחק ובירושלמי גופא בשום אופן אי אפשר לעמוס כונה זו דהתם עובדא היה כך ואתי לרב ואמר לו לא טבית עבדית אמר ליה חזרית א"ל לאו דנימר אתי מרייהו ולא אשכחי' ונתיאשו והאי יאוש לא ידעתי לאיזה צורך נקטי דאדרבה דיותר הוא החשש באם לא נתיאשו דבודאי אכתי ברשותא דמרא קאי ואיך יפקיר חפץ חברו הבא לידו להניחו במקום שאינו משתמר גם החשש המובא בירושלמי וכמו כן כתבוהו הרמב"ן והרשב"א דשמא אתי מרייהו ולא אשכחי' גם חשש זה אינו צריך רק בודאי הניח דבזה אפשר לומר. דמסתבר להו דאם הניחו בעלים בכונה ולא ידעו עדיין אם ניטל משם דמותר להחזיר דמסתמא יבואו בעלים ויטלו את שלהם ך וגם בודאי הניח הדבר ספק אצלי אם רשאי להחזירה למקום שנטלה דאף נתכוין לגוזלה מ"מ כיון דמוטל עכ"פ עליו חוב השבה אזי דין השבת גזל גמור יש לו וכמו להשבת גזל גמור צריך דעת בעלים גם השבה זו כן וכל זה הוא בודאי הניח אבל בספק הניח ודאי תמוה דלמה להו להירושלמי וגם להרמב"ן ולהרשב"א להמציא חשש זה דאתי מרייהו הלא בלא"ה אף אם לא ידעו הבעלים עדיין כלל שניטל משה אסור לו להנוטל להחזירו לשם. דכמו שאסור לו לכתחלה ליטול משום חומרא של ספק הניח כמו כן לאידך גיסא אם עבר ונטלה לענין החזרה יש לו חומרא של ספק אבדה ודלמא דרך אבדה נאבד מהבעלים שם ובאבדה בודאי צריך להחזיר ליד הבעלים ממש ובאבדה לא שייך הסברא דשמא יבואו הבעלים ויטלוה דהא יכול להיות דהבעלים לא ידעו עדיין אם נאבד מהם והנה הרמב״ן