יד המלך (לנדא) - ד. מט

זו מימרא שניה דרבא בסוגיא שם בראה סלע שנפל נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכון לגזלה עובר משום השב תשיבם ולסברת הגאון ז"ל קשה דבכגון זה. איך מהני היאוש כלל כיון דנטלה להחזירה ולא נתכוין לגזלה עד אחר שנתיאשו הבעלים הרי היה היאוש ביד המוציא קודם שנתכוין לגוזלה ולפי סברת הגאון אין מקום כלל באופן זה לקנין יאוש כלל. דכל זמן שהיה בדעתו להחזירו הוי ידו כיד בעלים וממילא לסברת הגאון לא משכחת דין זה כלל שיהיה נתכוין לגוזלה אחר הקנין יאוש וע"כ צריכין אנו לומר דלאחר שגמר בדעתו לגזלו פקע רשות בעלים מיני' ומהני אז היאוש שנתיאשו קודם לכן וכיון דעכ"פ חלות הקנין של היאוש אינו היה אחר שנתכוין לגוזלה ממילא היה גמר הגזלה קודם יאוש וזה הוי ממש מימרא ראשונה דרבא דנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה דאע"ג דהחזירה לאחר יאוש כבר עבר על כל האיסורים. ומתנה בעלמ' הוא דיהיב ליה. ומה לי אם נטלה תיכף ע"מ לגזלה או שנטל מתחלה ע"מ להחזירה ואח"כ גמר בדעתו לגוזלה דכיון דעכ"פ בכל אופן היה קודם יאוש דעתו לגזלה ושוב לא מהני עוד היאוש אח"כ וקושיא זו תמוה מאוד לסברת הגאון שהביא הרמב"ן ז"ל:

ולולי שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים במקום מדרך שדרכו בו רבותינו הראשונים ז"ל הגאונים והרז"ה והרמב"ן ז"ל הייתי אומר מה שנראה לי בזה לדון בדבר חדש. דכל הא דקאמר הגמ' דמשבא ליד המוציאה לא מהני יאוש משום דכאיסור' אתי לידיה היינו באיסור עשה דכיון דתיכף כשמצאה ונטלה לידו קודם יאוש היה חל עליו תיכף איסור עשה של השב תשיבם והוא לא קיימה לכן גם כשנתיאשו הבעלים אח"כ אף שלענין קנין של גוף האבדה מהני היאוש גם אחר שבא לידו מ"מ לא יצא עכ"פ עדיין בקניה זו ידי חובת העשה אשר היה מוטל עליו להשיבו ליד בעליון משא"כ כשנתיאשו קודם שבא ליד המוציאה אזי מהני הקנין יאוש גם לענין זה שלא יהיה מתחיל לחול עליו עשה דהשבה כלל ולפיכך שפיר בדינא דרבא צהחזיקו לאחר יאוש דאיסור' דעביד עביד דקאי על איסור לאו דלא תוכל להתעלם וכמו שכתבו התוס' שם ולענין עבירת הלאו שפיר מהני קנין היאוש, אף בתר דאחי לידו וכונה זו מדויקת מאוד בדברי הגמר' דקאמר ואע"ג דשמענא דאיאש לבסוף לא מהני משום דכי אתי לידיה באיסור' אתי לידיה נאנחנו לא נדע כי לא פורש בגמר' באיזו איסור בא האבדה ליד המוציא הלא אדרבה שמקיים מצוה בנטילתה, ומקרא מלא דיבר הכתוב ואספתו אל תוך ביתך ואם לא נטלה עובר בלאו דלא תוכל להתעלם ואיזו איסור שייך בביאת האבדה ליד המוציאה ועוד יפלא נהי דמסתבר להגמר' דגם מציאה קודם יאוש מיקרי באיסורא אתי לידו מ"מ לא ידענו. איזו שייכות יש לאיסור זה לגרע כח הקנין ואם נאמר משום לתא דקנסא נגעיה בו מ"מ לא גרע עכ"פ איסור זה של אבדה מאיסור גזל גמור ובפרק מרובה (דף ס"ו) קאמר הגמר' שם גבי גזל יאוש אמרי רבנן דנקנה מיהו לא ידעינן אי דאוריית' אי דרבנן אי דאוריית' מידי דהוי אמוציא אבדה או דלמא לא דמיא לאבדה אבדה היא. דכי אתי לידו בהתירא אתי לידו אבל גזלה כיון דבאיסור' אתי לידיה. לא קני מדאוריית' רק דרבנן אמרי דנקנה משום תקנת השבים אלמא דבאיסור גזל גמור מספקא להו להגמר' דיש בכח האיסור לגרע כח הקניה. והכא באבדה שבא לידו אחר יאוש יהיה האיסור מאיזה צד שיהיה עכ"פ קליש טובא האיסור של אבדה מאיסור גזל ואיך פשיטא להו להגמר' דבאבדה. משום שבא לידו באיסור לא מהני היאוש אח"כ ובזה לא שייך סברת הגאון ז"ל דהא התם אעיקרא דדינא של קנין יאוש בגזל קאי ובודאי לא עדיף מדבר הלמד מיניה ולפי מה שכתבתי יתפרש הכל לנכון דהתם ביאוש דגזל מיירי הגמר' לענין גוף קניות הגזלה אבל העשה דוהשיב מוטל עליו בכל ענין לכן שפיר מספקא להו להגמר' דאפשר דאף במציאה מהני היאוש לענין קניות החפץ בכל אופן ואף בתר דאתי לידיה וכמו שביארתי מ"מ באיסור גזל החמור יכול להיות דמגרע האיסור. אף גוף הקניה שלא יהיה יאוש קונה כלל אבל הכא באבדה לא מיירי כלל הגמר' לענין הקניה של המציאה דגוף המציאה בכל ענין קונה ביאוש דלענין גוף הקניה ליכא נגד קנין היאוש שום איסור כלל אך דהגמר' מיירי לענין העשה דהשבת אבדה ולענין העשה שפיר פשיטא ליה להגמר' דלא. מהני היאוש אחר שבא לידו דדבר זה לאו משום לתא דקנסא הוא כלל ומשום דעביד איסור'. דהא באמת לא עביד איסור' כלל רק דהכונה הוא כמו שכתבתי דהיכי דהיה חל עליו פעם אחת איסור עשה דהשבה אזי כל זמן שלא השיבו ליד בעליו לא מהני שום קנין רק דמוטל עליו העשה עד אשר ישיבו ליד הבעלים ואף דאף אם לא החזיר אין בזה לאו דלא תגזול ומשום דגוף החפץ קנה ביאוש שיהיה שלו ואפשר שאם קידש בו אשה. יכול להיות שהיא מקודשת דכיון דאית להמקדש זכיות ממון בגוף החפץ. לא איכפת לן אם המקדש עובר בעשה בזכיה זו ואף דהב"ד כופין ומכין אותו עד שתצא נפשו עד שיקיים העשה אין כל זה מגרע כח הקידושין וכמו שמצינו בחיובי עשה וכגון בנשבע על חפץ אחד לתתו לחבירו דודאי עדיין לא קנה השני החפץ מכח שבועה זו וגוף החפץ נשאר עדיין ברשות הראשון ואם קידש בו הראשון אשה היא מקודשת ובכל זאת הב"ד כופין אותו לקיים שבועתו ליתנו ליד השני אשר נשבע לו. אבל בכל זאת עשה דחיוב השבה אשר היה חל עליו כשנטלה קודם יאוש עשה זו לא נתקיימה ע"י היאוש דעי"ז דאייאש מריהו מהגזלה לא הושב בזה עדיין הגזלה לידם ואנו רואין דבגזל הגר המושב לכהנים כתבו התוס' בסוף פרק הגוזל קמא (דף ק"י) ד"ה כסף דאם רצה הכהן למחול אינו יכול למחול ומשום דהכסף כפרה והנה כמו כן לא היה ביד הנגזל למחול כל גזלה להגזלן דהא מוטל על הגזלן לקיים עשה דהשבה וכח עשה זו היה כמו כל חיוב עשה דמעקה ומזוזה דאין ביד האדם למחלו וכמו כן לא היה ביד הנגזל למחול להגזלן חיוב העשה אשר עליו נגד קונו רק הא דכל נגזל יכול למחול הגזלה לגזלן משום דעשה זו כיון דהוא נוגע לממון הנגזל והנגזל רוצה למחול ורשות ביד כל אדם לעשות בשלו מה שירצה הרי ממילא הוי כאלו אמר לו הנגזל להגזלן התקבלתי וממילא הוי כאלו נתקיים גם מצות עשה דהשבה אשר הוא חייב נגד השם ואולם סברא זו דהריני כאלו התקבלתי לא שייך רק במחילה דהוא מדעת אבל ביאוש ודאי דאין מקום לסברת התקבלתי הרי ממילא לא מהני דעת בעלים בהיאוש וההפקר שלהם להסיר מעל הגזלן חיוב העשה אשר מוטל עליו לקיימה נגד קונו דאף דהבעלים נתיאשו ואין להם עוד זכות בהגזלה בכל זאת עכ"פ הגזלן לא השיבה. עדיין בזה לידם:

ובזה יתישב מה שתמה הרב המגיד בפט"ו. הלכה א' על רבינו שכתב ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו וז"ל ה"ה זו באמת קשה ודאי ואיך יזכה זה ויהיה שלו והלא קודם יאוש בא לידו כו' גם הראב"ד ז"ל השיג על רבינו בזה וכתב וז"ל אינו מחוור אצלי שיזכה בו זה לעצמו אבל יעמוד בידו עד שיבא אליהו והכסף משנה רצה להליץ בעד רבינו דאין לנו לחדש דין זה שיהיה מונח רק במקומות המובאים בתלמוד אבל בכל זה לא תיקן בזה הקושיא דנהי דאין צריך להחזירה לשום אדם אבל מ"מ מאיזו צד יש לזה שנטלה צד זכיה בן וכיון דאין לו שום זכיה בנטילה זו בהחפץ מה לי קודם שנטלה או אחר שנטלה ואף דאין לנו לחדש דין הנחה ביד ב"ד מ"מ למה לא נאמר דכמו דלכתחלה אסור לו ליטלו רק יהיה נשאר במקום עד שיבוא בעליו ויקחו בט"ע כמו כן אף אחר שנטלה למה לא יהיה צריך להחזירה למקום שנטלה ויהיה מונח כמקדם עד שיבואו בעליו ולשיטת הראב״ד ניחא דהסברא הוא דמשבא לרשות אשר הוא בטוח ושמור ת"י הנוטל אין לנו להוציאה ולהניחה במקום הפקר הלכך יהיה מונח בידו עד שיבא אליהו אבל לסברת הכ"מ קשה ואולם לשון רבינו נכון וברור בלשונו ובטעמו אשר לכאורה נראין דבריו מגומגמים ומיותרין דכיון דזכה בו בודאי אין צריך להחזירו. ולמה איכפל רבינו בלשונו דזכה בו וא"צ להחזירה. ולפי סברתי כונת רבינו הוא דכיון דהוא דבר שאין בו סימן הרי בודאי יתיאשו בעליו מיניה, ואף שהיאוש יהיה לאחר שיבוא ליד המוציא מ"מ לפי מה שביארתי דאף בדבר שיש בו סימן בכל ענין מהני היאוש לענין זכיה שיזכה בו המוציאה שיהיה שלו וכל ריעותא דיאוש. לאחר שבא לידי המוציא הוא רק לענין חיוב העשה דהשבה דלא יצא עדיין ביאוש ידי חובת העשה ועדיין צריך להחזירה מכח העשה של השב תשיבם והנה עשה זו שייך בדבר שיש בו סימן אבל בדבר שאין בו סימן נהי דכל כמה דלא נטלה אסור לו ליטלה משום שעדיין לא זכה בו וישאר מונח עד שיבואו בעליו ויקחו את שלהם אבל משנטל זכה בו מכח היאוש שחובת השבה אין עליו דחובת השבה אינו מקוים, רק כשמשיבו ליד בעליו אבל כשמחזירו למקום שנטלה אינו מקיים בזה מצות השבה וכיון דבדבר שאין בו סימן דאינו יודע מי המה הבעלים ולא שייך בזה מצות השבה כלל על כן שפיר פסק רבינו דאם נטלה זכה בו בקנין יאוש ודקדק בלשונו דאינו צריך להחזירה דהיינו דא"צ להחזירה למקום שנטלה כיון דלא יהיה מקיים העשה בחזרה זו למה יחזור בחנם דבר אשר מצד קנין יש לו זכיה בו מכח יאוש הבעלים אשר נתיאשו מיניה ושיעור דברי רבינו כך המה דאם הוא דבר שאין בו סימן וסתמא מייאשו הבעלים ועבר ונטלה. זכה בו מכח היאוש ואינו צריך להחזירה היינו דאף חובת העשה אינו חל עליו וא"צ להחזירה למקום שנטלה: