יד המלך (לנדא) - ד. לט

לבד ולדעתי היה נראה דהא שכתב רבינו ובטל מ"ע אין כונתו דעבר ט"ע על מ״מ רק שהיה בידו ליטול האבדה ולהחזירה קודם יאוש ולקיים העשה והוא לא קיימו ופירושו שהיה בטל מלקיימו אבל מ"מ לא עבר על העשה דכל זמן שלא בא לידו אינו חל עליו חיוב העשה כלל אמנם לשונו של רבינו אינו נוח בכונה זו דבסמוך בהלכה ב' כתב רבינו ג"כ זה הלשון דאם לקח ולא השיבה דבטל מ"ע ושם ודאי הכונה הוא דעבר על העשה ממש דהא כבר לקח האבדה לידו וחל עליו חיוב השבה ואם לא השיב בטל בידים מ"ע זו ולשונו של רבינו בשתי' הלכות אלה צריכין עיון דאיך כתב בשתי ההלכות לשון אחד דבטל העשה של השב תשיבם והלא יש חילוק גדול ביניהם דבהלכה ראשונה לא בא אבדה לידו עדיין ולא חל עליו העשה כלל ובהלכה השניה האבדה לידו ולא החזירה, ובזה עבר בידים על העשה ממש ואין לומר דמסתבר לרבינו דגם קודם הנטילה כיון דהוה בידו ליטלה והשיבה ולא נטלה עובר בזה על העשה דהשב תשיבם דאי אפשר לומר כן דהרי רבינו בעצמו בסמוך פי"ד הלכה ז' הביא דין הגמרא והבאתי וז"ל המתין לה ולא הודיע לבעלים ולא נטלה עד שידעו הבעלים שנפל שהרי נתיאשו כמו שביארנו ואח"כ נטל הדינר אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם כן כל כיוצא בזה ע"כ והאיך נוכל לומר דכונתו כאן דאם הניחה ולא נטלה דבטל העשה היינו דעבר על העשה דהשב תשיבם. והלא לא עדיף כחו בהא דהמתין לה ולא נטלה ולאחר יאוש נטלה ולא החזירה מאלו הניחה ולא נטלה כלל ואיך נאמר דבהמתין לה ולא נטלה עד אחר יאוש ואז נטלה לו לעצמו אינו עובר אלא בלאו דלא תוכל להתעלם לבד אבל לא בעשה ובהניחה ולא נטלה כלל יהיה עובר בלאו ועשה והלא דבר זה אין הדעת סובלתו וצ"ע:

הלכה י"א המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד כו' ואעפ"י שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אינו זקוק להחזירה שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו:

והטור ק"מ סי' רס"א חולק על רבינו בזה וכתב דאבדה מדעת הוי הפקר ונראה לי דלפי מ"ש לקמן בסמוך דלענין גוף הקנין קונה יאוש בכל מקום בין קודם שבא ליד המוציא ובין אחר שבא והא דלאביי לא מהני יאוש לבסוף ומשום דאתי לידי' באיסורא היינו לענין איסור עשה דלא פטרו היאוש מחובת העשה אשר היה חל עליו בתחלת נטילה שנטלו קודם יאוש ולפ"ז יצא לנו דין חדש לדעת רבינו דאף דלדעת רבינו אבדה מדעת לא הוי הפקר ואסור לו ליטלה בכל זאת אין האיסור רק על הנטילה לכתחלה וכמו כן אם עבר ונטלה ולא נתייאשו הבעלים ממנו דחייב להחזירה אבל אם עבר ונטלה ואחר נטילתו של זה מלבד שהבעלים אבדו זאת מדעתם נתיאשו הבעלים גם בפירוש ממנו בזה אף לדעת רבינו דהאיבוד מדעת לא מהני בכל זאת היאוש שנתיאשו בפירוש מהני גם להסיר מעל המוציאה עשה דהשבה וא"צ להחזירה ואף דבכל אבדה לבתר דאתי לידיה לא מהני היאוש לענין עשה דהשבה הכא מהני דכיון דלפי מה שהסברתי דלענין גוף הקנין של האבדה קונה היאוש בכל ענין ואף בתר דאתי לידו ולענין גוף הקנין אין שום חילוק בין יאוש מדעת ובין יאוש שלא מדעת והא דלאביי ביאוש שלא מדעת צריך האבדה ולא פטרו היאוש מהחזרה היינו דהיאוש כשהוא שלא מדעת אינו פוטרו מהעשה דהשב תשיבם ולכן בכדי לקיים עשה זו מחויב להחזיר ובאמת אם לא חזרו אחר יאוש. אין כאן שום לתא רק דכופין אותו לקיים העשה. והנה עשה דהשבה זו לא שייך רק באבדה שלא מדעת משא"כ באבדה מדעת דאף דלדעת רבינו אסור לו ליטלו מ"מ אם נטלה עכ"פ העשה דהשב תשיבם לא היה חל עליו מעולם וכמו שהביא רבינו דאינו זקוק להחזירה וכיון דאין בו עשה דהשבה. הרי ממילא אין עליו שום חיוב חזרה משום צד דלענין גזל קנה אותה ביאוש והעשה דהשבת אבדה מעיקרא לא היה חל עליו כלל והוי ממש כמו בדבר שאין בו סימן דאסור ג"כ ליטלה ואם נטלה מהני היאוש וזכה בו וא"צ להחזירה וכמו שהסברתי בזה לקמן בסמוך:

ובדרך הזה יתברר לנו לדעת רבינו כונת הגמרא בר"פ אלו מציאות דפריך הגמרא לאביי דסובר ביאוש שלא מדעת דחייב להחזיר מפירות מפוזרין דהרי הן שלו והא. לא ידע דנפל מיניה ומשני דהכא מיירי במכנשתא דבי דרי דאבדה מדעת הוא ולכאורה תירץ הגמרא זה הוא הוכחה מבוררת. נגד דעת רבינו דמבואר בפירוש דאבדה מדעת אפקורי מפקר ליה והש"ך סימן רס"א ס"ק ג' רוצה לסייע מזה לדעת הטור דאבדה מדעת מותר ליטול מטעם הפקר. ולפי מה שהסברתי נוחין דברי הגמרא אלה גם לדעת רבינו דמסתבר ליה לרבינו בכל אבדה מדעת דקודם יאוש ודאי אסור ליטלו וגזל גמור הוא דאם איש אחד לא חש לפקח על נכסיו אכתי לא הפקירם עדיין בזה ובכל זאת בפירות מפוזרין שפיר משני הגמרא דמיירי במכנשתא דבי דרי דברייתא זו דפירות מפוזרין ע"כ קים להו להגמרא דמיירי לאחר יאוש דהא פריך הגמרא מיניה לאביי דאמאי מהני יאוש הא שלא מדעת הוא וכיון דזאת פשוט להו להגמרא דמיירי לאחר יאוש שפיר משני דכמכנשתא דבי דרי עסקינן דאבדה מדעת הוא ובזה שפיר אף לאביי מהני היאוש ואף דהיה שלא מדעת ולא מהני לאביי. להסיר מעליו חיוב העשה דהשבה הכא באבדה זו גם לאביי מהני דכיון דהאבדה היתה מדעת ולא היה חל עליו עשה דהשבה מעולם. ולענין גוף הקנין בלא"ה מהני היאוש בכל אבדה אף לאביי דלענין גוף הקנין אין חילוק בין אם היה היאוש קודם שבא ליד המוציא או אחר כן ולכן ממילא באבדה מדעת לא שייך בו. דינא דאביי של יאוש שלא מדעת כלל וגם לאביי בין ביאוש מדעת או שלא מדעת אינו חייב להחזיר ושפיר תני בברייתא בפירות מפוזרין דהרי הן שלו:

הלכה י"ח כהן שראה אבדה בבה"ק אינו מטמא להחזירה שבעת שקיים מ״ע של השבת אבדה מבטל עשה של קדושים יהיו ועובר על ל"ת של לא יטמא ע"כ:

גם בכאן הראה לנו רבינו דעתו דעשה דהשבת אבדה חל עליו תיכף בשעה שראה אותה ואף קודם שנטלה וכמו שכתבתי לעיל הלכה א' ולכן בהאי הילוך גופא שהולך להחזירה הוא מקיים העשה דהשבה ולא קשה קושיות ה"ה שהקשה על רבינו ז"ל דלמה ליה הא דעשה ולא תעשה תיפוק ליה דגם הל"ת לחודא אין העשה דוחה דלא הוי בעידנא דלפי מה דמסתבר לרבינו דגם עשה דהשבה מקיים תיכף בנטילתה ע"מ להחזירה שפיר הוי בעידנא ואי לאו דאיסור טומאה הוא עשה ול"ת היה נדחה מפני העשה דהשבה וגם בלא"ה אפשר לומר דדעת רבינו הוא כמובא בפסקי תוספות זבחים ל דף צ"ו) ד"ה אחד דהיכי דבשום אופן אי אפשר לקיים העשה באופן אחר הוי בעידנא וגם הכא עכ"פ באותו רגע אי אפשר לקיים השבה בלתי ההילוך:

הלכה י"ט ראה את האבדה ואמר לו אביו אל תחזירנה יחזיר ולא יקבל ממנו שאם קיבל מאביו נמצא בעת שקיים מ"ע של כבד את אביך בטל עשה של השב תשיבם ועבר על לא תוכל להתעלם ע"כ:

נסתפקתי אם מצא אחד מציאה חוץ לתחום או דבר מוקצה שאסור לטלטלו בשבת ואינו יכול להמתין לקחתה אחר שבת אם העשה דהשבת אבדה דוחה הלאו דשבת וחייב לטלטלה ולקחתה אל ביתו בשבת וכמו דתניא יכול יהא כיבוד אב ואם דוחה שבת תלמוד לומר איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי תשמורו כולכם חייבים בכבודי ופירש רש"י דמאני ה' דריש ליה דאתה ואביך חייבים בכבוד המקום אבל אי לאו סברא דאתה ואביך היה העשה דכיבוד דוחה שבת וא"כ בעשה דהשבת אבדה דלא שייך בה הסברא דאתה ואביך יכול להיות דדחי לאו דשבת או דלמא דלא דחינן לאוי דאיסורא מקמי' עשה דממונא:

וראיתי בפרק אלו מציאות (דף ל"ד) בדרשה דוהתעלמת דפעמים שאתה מתעלם כגון כהן בבה"ק או זקן ואינו לפי כבודו דפריך הגמרא דלמאי איצטרך קרא לטומאת כהן דאינו נדחה מפני השבת אבדה והלא בלא"ה טומאת כהן עשה ול"ת והשבת אבדה עשה הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ותו לא דחינן איסורא מקמי ממונא ומסיק הגמרא דכי איצטריך קרא לזקן ואינו לפי כבודו והנה פשטת קושיות הגמרא מורה. דהיה פשוט להגמרא דאיסורא מקמי' ממונא לא דחינן אמנם ראיתי להרי"ף שלא הביא בהלכותיו רק הקושיא ראשונה לבד דטומאת כהן עשה ול"ת הוא והשמיט כל קושיא זו דאיסורא מקמיה ממונא לא דחינן, וכמו כן רש"י ז"ל לא עמד לפרש רק הקושיא דעשה ול"ת אבל הא דאיסורא מקמיה ממונא לא פירש רש"י מאומה גם רבינו בהלכה שלפני זה הביא דין זה דכהן במציאה בבה"ק וכתב הטעם דאין עשה דהשבה דוחה ל"ת ועשה דטומאת כהנים אבל מזה דאיסורא מקמיה ממונא