יד המלך (לנדא) - ד. קמ

זה הוא ממימרא דר' יצחק הובא בגמר' פרק השולח (דף לי"ו) ויש להסתפק דעד היכן מגיע כח ב"ד זה מי נימא דכמו דיש בידם להפקיע בכח הפקרם ממון מבעליו כמו כן יש בידם לעשות בממון זה שהפקיעו מזה להקנותו לשני שיהיה ברשותו או דכל כח הפקר ב"ד הוא רק דרך קנס בכדי שיהיה כח ב"ד יפה לבל ימרה איש את פיהם. ניתן היכולת להפסיד ממונו של זה המסרב נגדם ע"י הפקר אשר יפקירו רכושו והונו להפקיע מרשותו לרשות הפקר דיהיה יד כל אדם שוים בו. אבל אין כח בידם להפקיע ממון של אחד ולתתו להשני וראיתי להר"ן פרק התקבל (דף ס"ד) דפליגי שם רב יהודא ורב חסדא דר' יהודא סובר דקטן זוכה בין לעצמו ובין לאחרים ור' חסדא סובר דאינו זוכה לאחרים וכתבו התוס' שם דפלוגתתם אינו רק בזכיה לאחרים מדאוריית' אבל מדרבנן אף ר"ח מודה דזכה ולכן כשהקשו לר"ח משיתופי מבואות משני הגמר' דשאני שיתופי מבואות דהוא דרבנן ומדרבנן לכ"ע יש לו זכיה לאחרים והר"ן הקשה על דברי התוס' אלה וזה לשונו ואני תמוה אי מודה שמואל דזכיה מדרבנן אית ליה. למה לן לפרוקי דשאני שיתופי מבואות דהוא דרבנן הרי אפילו אם שיתופי מבואות היה דאוריית' אמאי לא מהני כיון דעכ"פ רבנן תקנו לו זכיה והא קיי"ל דהפקר ב"ד הפקר יע"ש. הרי הורה לנו הר"ן דעתו בזה דיש כח ביד חכמים לעשות תקנה. ולזכות בתקנה זו ממון אחד ליד השני בכח יפה כזה עד שיהיה חשוב ממונו של השני מדאוריית' וכח זה על כרחך אינו רק משום כח של הפקר ב"ד אשר הוציאו מהמקנה העירוב והקנוהו לרשות הקטן דאם לא היה בזה רק כח הפקר לבד ולא כח קנין א"כ היה זכיות הקטן בהעירוב מצד עצמו שזוכה מן ההפקר וזכות עצמו בשביל אחרים אין לו רק מדרבנן ושפיר איצטרך הגמר' להתירוץ דשאני שיתופי מבואות דאינו רק מדרבנן ולא היה מקשה הר"ן מאומה אלא על כרחך דמסתבר ליה להר"ן דכיון דרבנן תקינו ליה זכיה להקטן אזי בכח הפקר ב"ד דהפקיעו ממונו של המזכה אזי באותו כח עצמו הקנו הב"ד בעצמם ממון זה שהפקיעו מהמזכה ליד הקטן הזוכה ודעת ב"ד בקנין זה שזיכו ליד הקטן הוי כמו דעת אחרת מקנה אותו ובדעת אחרת מקנה אותו הוי זכיות קטן דאוריית' ולכן שפיר אחר דתקינו ליה רבנן זכיה לקטן הוי זכותו דאוריית' ושפיר הקשה הר"ן דלמה להו להגמר' לתרץ דשאני שיתופי מבואות דהוא דרבנן ולפי ביאור דברים האלה דעת שפתי הר"ן ברור מללו. דיש כח ביד חכמים להפקיע בכח הפקר ב"ד ממון מאחד ולהקנותו להשני אשר ראו על ככה לתתו אליו:

שוב ראיתי דגם דעת רש"י כן הוא דבפ"ב דגיטין (דף כ') קאמר רב חסדא יכילנא למפסלא לכולהו גיטא דעלמא אמר ליה רבא מאי טעמא אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה דהיינו שהיא נותנת שכר סופר ודלמא אקנויי אקנו ליה רבנן ופירש"י והוי כמאן דיהיב ליה איהו שכר הסופר דמי ולפי פירש"י זה מבואר בהדיא בגמר' זו דיש כח ביד חכמים להפקיע ממון האשה ולהקנותו להבעל דהא התם על כרחך כח זכיות הבעל בהשכר סופר הוא דחכמים הקנוהו מידי האשה להבעל דמבלעדי קניה זו לא מהני בזה הפקר ב"ד דמה בכך דהב"ד הפקירו השכר הלא אכתי לא זכה בו הבעל דהא שכר סופר זה לא היה מעולם ביד הבעל ואיך יזכה בו מן ההפקר אם לא דחכמים הקנוהו אותו אליו והוי כמו אם היה השכר סופר ביד הבעל והוא יהיב ליה להסופר וכן כתב שם גם הר"ן דרבנן בעצמם הקנו שכר הסופר שלה לבעל בכח הפקר ב"ד גם דעת רבינו ירוחם הוא ג"כ כדעת רש"י דכתב בחלק ב' הביאו הב"י באה"ע סימן שהבאתי וזה לשונו אבל כשהאשה כותבת גיטה צריכה להקנות את הנייר בפירוש להבעל כי לא הקנו לו רבנן משלה רק שכר הסופר הרי לנו דשכר סופר הקנו רבנן בעצמם להבעל גם הרמב"ן שם בסוגיא כתב ג"כ כדעת רש"י וסיים שם וז"ל ולא כדברי הנקדנין שמקנין הכל להבעל אלא רבנן אקנינהו ניהליה ואע"ג דלא משיך אמנם הטור באה"ע סי' ק"כ כתב דמפני תקנות עגונות תקנו חכמים שהאשה תתן שכר סופר ותקנוהו להבעל. הרי אנו רואין דהטור מפרש כונת הגמר' דאקנוי אקנו ליה רבנן היינו דרבנן התקינו שהאשה תקנה השכר סופר להבעל אבל המה בעצמם לא הקנוהו להבעל. והרב בעל גט פשוט העיר בספרו שם במקומו. על דברי הטור אלה דלמה הצריך הטור שהאשה תקנהו להבעל והלא ממילא הוא קנויה להבעל מטעם הפקר ב"ד הפקר וכתב שם דמסתבר דאין כח ביד חכמים רק לאפוקי ממונא מיד האשה בכח הפקר ב"ד אבל האיך קנה הבעל המעות אלו דלא מצינו בשום דוכתא דיש כח ביד חכמים לאוקמי ברשות אדם דבר שאינו שלו. וזה הוא דלא כדעת רש"י והרמב"ן ורבינו ירוחם והר"ן שהבאתי:

והנה אם אמנם כי אין דעתי מכרעת נתתי אל לבי לתור ולדרוש מקור ענינים אלה בש"ס וגם דעת האחרונים את אשר עלה במחשבה לפניהם בענין זה וראיתי בפרק יש נוחלין (דף קי"ו) דדריש הגמרא על קרא ויאמרו ירושת פליטה לבנימין ולא ימחה שבט מישראל אמר ר' יצחק דבי ר' אמי מלמד שהתנו על שבט בנימין שלא תירש בת הבן עם האחים ופירש רש"י דהיה כח בידם להתנות כן דהפקר ב"ד הפקר והרי התם בהפקעה זו שהיו מפקיעים כח בת הבן היו מזכים כח זה להאחים אמנם משם אין ראיה דמאן יימר דהיה כחם זה בכח הקנאה שהקנו חלק בת הבן להאחים. ודלמא לא היה רק כח הפקר שהפקירו חלק בת הבן וממילא זכו בהם האחים מרשות הפקר. והא דאין יד כל אדם שוים לזכות בחלק הזה כל הבא לידו משום דלא הפקירו חכמים על דעת שיזכה בו שום אדם אחר. רק האחים בלבד ואם רוצה לזכות בו שום אדם אחר אזי למפרע אין זה הפקר כלל רק כאשר יזכו בו האחים כל אחד חלקו המגיע לו על דעת כן הפקירו חכמים אותו דכל אחד יזכה חלקו מההפקר:

ואולם מצינו בקידושי אשה בקידשה בגזל דידה אחר יאוש דכתב הרש"ל דאף דבגזל דידה לא הוי רק יאוש כדי בכל זאת לדעת הרא"ש דיאוש כדי קני עכ"פ מדרבנן הרי היא מקודשת מדאורייתא דכיון דרבנן תקנו דיאוש כדי קונה הרי קנה הבעל את הגזלה מן ההפקר ויש נ"מ דשוב אין קידושין אחרים תופסין בה. והנה קניה זו דכתב הרש"ל דהמקדש קנה הגזלה מכח הפקר ב"ד בודאי הכונה הוא על כח קנין דבכח זה אשר תקנו חכמים דיאוש כדי יהיה קונה אזי בכח זה דהוא כח הפקר ב"ד הקנו את גוף הגזלה להגזלן שיהיה שלו ממש שיוכל לקדש בו אשה מדאורייתא דאין לומר דכונת הרש"ל הוא דהמקדש זוכה מצד עצמו מן ההפקר הלא בהמקדש שהוא הגזלן. עצמו אין מקום לזכיה. מן ההפקר כלל דמשגזלה ונתחייב באחריותו הוי ידו בהגזלה כיד בעלים ואם הוא זוכה בהגזלה מצד הפקר בשביל הבעלים הוא זוכה וכעין זה כתבתי על הוכחות התוס' בפרק מרובה (דף ס"ו) ד"ה כיון דהוכיחו דיאוש אינו מטעם הפקר דאם היה ביאוש כח הפקר היה הגזלן קונה ואף דבאיסורא אתי לידו דבקניה מן ההפקר אין חילוק בין אתא לידו בהתירא או באיסורא ונלחצו שם לפרש לפ"ז הא דנתיאשתי מפלוני עבדי דא"צ גט שיחרור ומשום דהמפקיר עבדו יצא לחירות הרי מבואר דיאוש הוא מטעם הפקר אבל לפי מה שביארתי יש בידינו לומר שפיר דיאוש הוא מטעם הפקר ובכל זאת היכי דאתי לידו באיסורא אין הגזלן קונה הגזלה לו לעצמו ביאוש גרידא ומשום דכל היכי דאתי לידו באיסורא אזי תיכף בהבאתו הגזלה לרשותו נתחייב באחריותו ולכן עד זמן אשר יסתלק חיוב האחריות הזאת מעל עצמו הוי ידו כיד בעלים וגם הזכיה אשר הוא זוכה בה מחמת ההפקר של הבעלים בשביל הבעלים הוא זוכה ובזכיה זו עצמה שזוכה הגזלן זכה הגזילה לרשות הבעלים ולפיכך לא משכחת מדאורייתא כלל קנין יאוש בהגזלן עצמו וממילא אף דרבנן תקנו דיאוש כדי יהיה קונה והפקיעו את הגזלה מרשות הנגזל לרשות ההפקר אכתי מה מהני ההפקר הזה נגד הגזלן. הא אין ביד הגזלן לזכות בו בשביל עצמו דאם הוא זוכה בהגזלה אזי עבור הבעלים הוא זוכה ואין לומר דהאשה המתקדשת זוכות בהגזלה מן ההפקר ב"ד ובהנאות זכיה היא מקודשת דאי אפשר לומר כן דהדבר ברור דאף דביאוש שנתיאשה האשה הנגזלת את עצמה מהגזלה מקודם יצא הגזלה מרשותה מ"מ כי הדר וזוכית בה בבוא הגזלה לרשותה מיד הגזלן לאו מרשות הגזלן הוא זוכית. דהא, הגזלן בעצמו לא זכה בהגזלה ואיך תזכה האשה מרשותו אלא דזכויות האשה מרשות ההפקר שהפקירה הגזלה בהיאוש שנתיאשה היא חוזרות וזוכית ומה לו להגזלן המקדש שום דבר עם זכיה זו, דאף דהחזרה שחזרה הגזלה לרשותה ע"י האיש המקדש היתה זאת לה אין זה רק טובת הנאה ואף אם יש בע"ה זו שוה פרוטה בכל זה אין טובת הנאה זו כדאי שתתקדש בה דהא גם מבלעדי הקדושין היה המקדש מחויב בהחזרה זו מצד השבת הגזלה דאף דרבנן תקנו דיאוש כדי הוא קונה יהיה הקנין איך שיהיה הלא בכל אופן עשה דהשבת הגזלה אשר היה חל עליו פעם אחת אין בידו להסיר מעל עצמו בשום קנין ובשום אופן אחר עד אשר ישיב הגזלה לבעליו אם לא דהבעלים מכרו או מחלו הגזלה להגזלן וגדולה מזו מצינו בפרק אלו מציאות ל (דף כ"ו) אמימרא דרבא. בראה סלע שנפל מחבירו נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה אף דהחזירה לאחר יאוש איסורא דעביד עביד ומחנה בעלמא הוא דיהיב ליה וכתבו התוס' שם ד"ה מחנה דהא דקאמר הגמרא איסורא דעביד עביד לא קאי. רק על איסור דלא תוכל להתעלם אבל עשה דהשב תשיבם מקיים תמיד אף לאחר יאוש