נאות דשא עט

לו כח לעקור ההלכה אפילו בלאו ה"ט דאדעתא דהכי שכרם. כן נ"ל בכוונתם ובאמת דקצת יש לדקדק על הירושלמי איך מוכיח ממשנה זו דמנהג עוקר הלכה דנהי דהאמת כך הוא מההוא ברייתא דתני ובלבד שלא ישנו ממנהג חמרים וספנים דהתם ליכא ה"ט ואפ"ה מהני מנהגא דידהו מ"מ ממשנה זו לא מוכח אלא שאין רצוני להאריך בזה בכאן ועכ"פ יצא לנו המבוקש שלנו דבההוא דפועלים ודאי במנהגא לחוד סגי וכיון שילפי הפוסקים דיני מנהג מהתם א"כ מוכח דבכל דוכתא במנהג לחוד סגי רק דבעינן שלא יהי' גרוע לקצת פוסקים ממילא במסים דכ"ע מודים וכנ"ל מהני מנהג גרירא אפילו גרוע ואפילו בלי תקנה

ועוד נ"ל ראיה ברורה מדברי המרדכי ריש ב"ב שכתב שם וז"ל ומכאן יש לפסוק דאין חייב אדם במסים עד שדר בעיר יב"ח כו' ואם מטעם מנהג באנו לחייבו כדאמרינן בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה כו' מנהג זה אינו כל כך קבוע וידוע לשנות על ידו הלכה קבוע וידוע ובמנהג מקומות מקומית יש ואין להוציא ממון ע"י סברא זו עכ"ל ואם איתא דמיירי בתקנה אין שייך כלל לומר שאינו קבוע וידוע ומה לנו במה שמקומות מקומות יש נחזי בכל דוכתא היכי תקנו והיכי הסכימו אע"כ דמנהג היינו מנהג לבד שנהגו בלי תקנה והסכמה ואהא קאמר דאותו המנהג אינו כ"כ קבוע וידוע ואינו מנהג פשוט כ"כ לשנות על ידו ההלכה. וזהו ראיה ברורה בעיני ומלבד כל זה המעיין בכל המקומות בפוסקים בדיני המנהג יראה בביאור הן במנהגי ממון הן במנהגי איסור הכל מיירי במנהג בלי הסכמה ותקנה כלל ונלאיתי להאריך ולהביא כל מקומותיהן שלא יארכו הדברים יותר מדאי והמעיין יעמוד עליהן מעצמו

ועוד ראיתי נ"ד ממש בתשובת אבן השוהם סימן ס"ד שרצו בעל כיסין לשנות מה שנהגו מקדם באמרם כי עד עתה הי' המס דבר מועט לא דקדקנו עם העניי' והבינונים אבל עתה שההגמון הוסי' ונעש' המס סך מסוים נעש' עפ"י הדין והעניי' והבינונים אומרים לבלי לזוז מהמנהג וגם שהמנהג הוא בכתובים בפנקס הקהל כו' ע"ז ז"ל ואחר העיון נ"ל שהדין עם העניים וראי' ממ"ש בת"ה דהני מילי תלוי במנהג וא"צ במסים להיות מנהג ותיקין ואפילו לא נכתב ותיקנו רק שנהגו שלשה פעמים וכן איתא ג"כ בתשובת באר שבע כו' יעו"ש שהאריך הרי כתב בהדיא דאפילו בלי כתיבה ותקנה מהני המנהג והמחבר הנ"ל הי' רב מובהק כאשר נראה בשו"ת ח"ץ שהביאו כ"פ וקלסי' מאוד ממילא ה"ה בנ"ד שאין לשנות המנהג כיון שכל העיר והזקנים הכל יודעים שמעולם הי' כך המנהג פשוט ועיין עוד בתשובת רמ"א סימן נ"א וסימן ע"ב מבואר בבירור ג"כ דכל דיני מנהג היינו מנהג בעלמ' בלי תקנ' והסכמ' יעו"ש באור'

והנה לא עלה בדעתי להאריך ולהביא ראיות ע"ז זולת לפי שראיתי בסוף ספר נחלת שבעה בפסק דין בעניני תקנות הביא שם בשם הגאון מוהר"ל בפסק שלו שחיבר הנקרא דמיון ארי' שהקשה דברי מרדכי אהדדי במ"ש המרדכי בשם הר"א כ"ץ דבעניני מסים המנהג מבטל הלכה ובאותו פרק כתב שחייבין לתת מס אף מממון של אחרים שמרויח בו ואף אם עד עכשיו נהגו מאליהן שלא ליקח ממנו יכולין מקצתן עתה למחות ולומר עד כאן סבלנו מכאן ואילך לא נסבול וקשיא דידי' אדידי' איך יוכלו לומר מכאן ואילך לא נסבול מאחר שנהגו כך והמנהג עוקר ומבטל הלכה והת"ה סימן שמ"ב הביא שני דינים אלו בפסק אחד ובאמת סתרי אהדדי ותירץ ע"ז וז"ל בקצרה דמ"ש בשם הר"א כ"ץ דמנהג מבטל הלכה היינו דוקא היכי דנמנו על כך שיהי' קבוע לדורות למר כדאית לי' לר"ת וא"ז שיהי' נקבע עפ"י חכמים ותיקין דוקא ולמהרא"י שכ' דבמסים מודו ר"ת וא"ז דמנהג בעלמא מבטל דין תורה צריך דוקא שיהי' אותו מנהג קבוע שנמנו על כך רוב טובי העיר הנוהגים תמיד להסכים בתקנתם שיהי' נכתב בין שאר מנהגים ותקנות לקבוע אותו לדורות או לשעה ולא שנהגו כך מאליהן כמ"ש הרא"ש כלל מ"ה סימן ט' וז"ל ואין לעשות מזה מנהג קבוע שיעבור הדין תורה לקיים המנהג אם לא שיאמרו טובי העיר נמלכנו והסכמנו מנהג זה עכ"ל ממילא דמ"ש המרדכי ואם עד עכשיו נהגו כך מאליהן כו' יכולין לומר עד כאן סבלנו מיירי שנהגו מאליהן ונתיישבו דברי המרדכי וכן משמעות מוהרא"י עצמו שכ' וז"ל אמנם נראה דצריכין לידע דמנהג פשוט וקבוע הוא והרבה פעמים עושין להם מסקנא כפי הצורך ואין בדעתם לקבוע מנהג כלל ע"כ וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב וז"ל ואם מטע מנהג באנו לחייבו מנהג זה אינו כ"כ קבוע וידוע עכ"ל ואם בעל דין יחלוק ויאמר דמ"ש המרדכי שיכולין לומר עד כאן סבלנו הוא דוקא קודם ג' שנים אבל אחר ג' שנים הוי חזקה וכמ"ש מוהרא"י שם דתלתא זימני הוי חזקה לענין מנהג אומר אני חדא ועוד חדא דהא מוהרא"י עצמו כיון בלשון לומר דתלתא זימני הוי חזקה דוקא כשקבעוהו ובודאי פירושו שנמנו לקבוע ולכתוב ומסיים ג"כ שם והרבה פעמים צבור עושין להם מסקנא אפילו על כמה שנים יותר מג' שנים ואין בדעתם לקבוע כלל כי אם כפי הצורך ומשמע ג"כ כשלא קבעוהו ונהגו כך מאליהן אפילו כמה שנים לא הוי מנהג ואין לילך אחריו ויכולין לומר עד עתה סבלנו ועוד דאף אם נאמר דתלתא זימני הוי חזקה אפילו בדלא קבעוהו הלא קיי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה עכ"ל מהר"ל עכ"ל הנחלת שבעה והנה אותו הפסק של מהר"ל לא ראיתי וגם לא ראיתי דבריו מובאים בדברי המחברים שלפני

ואומר אני אחרי בקשת המחילה משני גדולים הללו ודאי אין אני כדאי אפילו להסכים לדבריהם וכ"ש להשיג עליהם. מ"מ תורה היא וראיות ברורות יתנו עידהן ויצדקו בראשונה מ"ש בתחלת דבריו דמ"ש הר"א כ"ץ מיירי דוקא בנמנו כו' למר כדאית לי' כו' כבר ביארתי לעיל דזה דבר שא"א כלל לומר כך דאי בתקנה מיירי איך אומרים ר"ת וא"ז דבעינן דוקא מפי חכמים וותיקין ומהרא"י ג"כ מודה להו רק שאומר דבמסים מודי אבל בשאר דברים מסכים לר"ת וא"ז וכן הוא להלכה בש"ע סימן קס"ד וקנ"ג לחלק בין מסים לשאר דברים ואם איתא דמיירי בתקנה שתיקנו בני העיר על עצמן הא מודי כ"ע דמהני ולדעת הרבה פוסקים אפילו יש בעיר חכם חשוב ממונה והם עשו בלא דעתו ואפילו החולקים הרא"ש וסייעתו מודים עכ"פ היכי דליכא בעיר חכם ממונה וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב וכבר ביארתי ד"ז לעיל היטב ועוד שאר ראיות שהבאתי שם כלם ישמיעו ויאמרו אמת דכל דינים אלו מיירי במנהג לחוד בלי הסכמה ותקנה יעו"ש בדברינו

ומ"ש ולא שנהגו כך מאליהן כמ"ש הרא"ש כו' תשובת הרא' ש שכעת אינה בידי: אבל מורין הדברים דהרא"ש לשם מיירי בגונא דאינו מנהג עפ"י החילוקים שביארו הפוסקים וכגון שלא נעשה ג"פ או אפי' נעשה הרבה פעמים רק שנעשה עפ"י בעלי זרוע ושאר העם צעקו תמיד ואין מושיע או שנתברר לפי ראות עיני הדיין דאף שכל העם שתקו מחמת אימה הוא דהוי ועיקר המנהג נעשה עפ"י בעלי זרוע וכל העם היו יראים ממנו ושתקו ועתה צועקים דבזה לא נקרא מנהג שיתבטל דין תורה על ידו וזה דבר פשוט מאוד משא"כ בנ"ד וכל דכוותי' דאדרבא המנהג הוא גריעותא לבעלי כיסים ומעולם הי' המנהג כך ושום אדם לא פטפט נגדו ודאי דהוא מנהג טוב ואזלינן בתריה וא"א כלל לומר בדעת הרא"ש ז"ל כמו שפירשוהו גדולים הנ"ל דאם איתא דס"ל להרא"ש ז"ל דאין מועיל שום מנהג אם לא שנעשה עפ"י תקנה וא"כ הרי הרא"ש עצמו כתב בביאור פ' השותפין דהיכי שאין שום חכם ממונה בעיר אזי כל שבני עיר מתקנים ביניהם הוא קיים דלא בעינן כלל בתקנת בני העיר שיהי' מפי חכם ואפילו כולם רועי בקר כל מה שעושין ביניהם הוא קיים ואיך כתב אח"כ בריש פרק השותפין דברי ר"ת דיש מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו אלא ע"כ דענין מנהג הוא בלא תקנה כלל

ומ"ש וכן משמעות מהרא"י עצמו כו עושים להם מסקנא כו' ומשמע לי' לשון מסקנא דמיירי שהציבור נמנים ע"ז ומתקנים להם תקנות. וכבר כתבתי בריש דברינו ביאור דברי מוהרא"י הללו דאדרבא מזה מוכח להיפוך דמיירי במנהג לבד בלי תקנה יעו"ש כי לא אכפיל הדברים. ומ"ש וכ"כ המרדכי פ"ק דב"ב כו' מנהג זה אינו כ"כ קבוע וידוע כו' תמה אני בזה כי אדרבא מדברי המרדכי הללו הוא ראי' לסתור כאשר הבאתי לעיל ראי' לדברינו מהמרדכי הזה יעו"ש בדברינו. וגם אם תרצה לדחוק באיזה אופן ולדחות שלא יהי' ראיה לדברינו אבל עכ"פ ראיה לדבריו ליכא וכמדומה שמפרש מ"ש המרדכי מנהג זה אינו כ"כ קבוע וידוע ר"ל שלא נעשה מנהג זה עפ"י הסכמה ותקנה רק נהגו כך מאליהן והנה כל הרואה ישפוט שא"א כלל להעמיס זה בכוונת המרדכי אלא אדרבא כוונתו כפשוטו שאומר דאעפ"י שהמנהג לחייב במסים קודם יב"ח ואנן אזלינן בתר מנהג אפי' שלא נעשה בהסכמה ותקנה מ"מ זה אינו ידוע כ"כ ור"ל שאינו מנהג פשוט שיעשה כך ג"פ רצופים אלא שלפעמים עושים גם בהיפוך או כוונתו דדבר זה הוא מלתא דלא שכיח ורגיל כ"כ. ובדבר שאינו שכיח הרבה לא שייך מנהג וכדברי הריב"ש שהביא רמ"א בסי' של"א כאשר העתקתי לשונו לעיל וזה ברור ופשוט וממילא מוכח מיניה דבמידי דשכיח ותדיר ואנו רואין איך היו נוהגין תמיד אזי אזלינן בתריה

ומ"ש ואם בעל דין יחלוק ויאמר כו'. נ"ל שזה אמת הוא דמה שפסק המרדכי שיכולין לומר עד כאן סבלנו מיירי בדבר שלא נעשה כך ג"פ עדיין או שהוא מלתא דלא שכיחא באותן מקומות שמסתחרים בממון אחרים דבכה"ג אין מנהג נקבע וכנ"ל או מיירי באופן שבעלי כיסין קבעו מנהג זה לעצמן שיש להם ממון אחרים ובזרוע נטויה לא רצו ליתן ושאר העם צווחו או שתקו מחמת שהיו יראים מהם וכה"ג דהא ודאי אינו מנהג אלא גזל וכמ"ש לעיל וכמ"ש עוד אי"ה לקמן והכי משמע לישנא שנהגו כך מאליהן דכ' המרדכי ור"ל שלא הי' אפשר למחות בהם להיותן בעלי זרוע עם גבורה והכי נמי משמע לשון ע"כ סבלנו כו' דמשמע שהיו מוכרחים לסבול בעל כרחם שלא בטובתם וזה תלוי הרבה בראות עיני הדיונים בדבר זה ועכ"פ זה לא שייך אלא בדבר הנהוג מאליו בלי תקנה והוא לטובת בעלי כיסים והעשירים דבכה"ג צריך לעיין ולהתברר אם נעשה זה מנהג או אולי נעשה כך על פי בעלי זרוע שלא היה אפשר למחות בהם והוי גזל ולא מנהג מה שאין כן בכהאי גוונא דנ"ד שהמנהג הנהוג הוא גריעות לבעלי הכיסים תמיד והם הצועקים עכשיו לבטל המנהג ודאי אין בדבריהם ממש כי מנהג זה לעולם לא נעשה באלמות וזרוע כי העניים לאו בעלי זרוע הם בשום פעם

ומ"ש לסתור דבריו אלו וז"ל חדא דהא מהרא"י עצמו כיון בלשונו כו' ובודאי פירושו שנמנע לקבוע כו' כבר ביארתי בריש