נאות דשא עח

מקרקעות כו וה"ה לענין מנהג עכ"ל ואם איתא דאיהו מיירי ממנהג שנעשה תקנה כך מאי האי דסיים וה"ה לענין מנהג הא הוא הוא מאי דאמר מהר"ם דשותפות באמירה בעלמא בלא קנין דבריהם קיימין אע"כ דמנהג הייני מה שנהגו כך ולא שעשו הסכמה ותקנה ולכן הוצרך הת"ה לסיים כך לבל תאמר מה ענין זה לזה דהתם עשו כך ביניהם משא"כ הכא לזה כ' וה"ה לענין מנהג ר"ל דאפ"ה איכא ראי' לזה דכל שרבים מצורפים גמרי ומוותרי אדין תורה ומזה נדון ג"כ לענין מנהג משום דהא מלתא דמסתברא בלא ראי' כלל דכל שנהגו ג' פעמים ואין מוחה ממילא נתרצו כולם וא"כ דמי מנהג לנדון דמהר"מ והבן היטב כי זה ברור בכוונת הת"ה וא"כ יצא לנו מבוקשינו דכל מ"ש הת"ה שם מנהג לא מיירי כלל מתקנה וכן משמע עוד ממ"ש שם אבל בעניני מסים מנהג בעלמא מבטל בהם דין תורה דלשון מנהג בעלמא משמע בבירור כדברינו דאל"כ הלזאת יקרא מנהג בעלמא הלא זה הסכמה ותקנה קבועה

ואל יטעך סוף לשונו של ת"ה שהבאתי שכתב דהרבה פעמים צבור עושים להם מסקנא כו' דמשמע דמיירי ממסקנא ותקנה שעשו הצבור ביניהם דאדרבא מהא מוכח איפכא דאם איתא נחזי בלשון תקנתם אם עשו זה לקביעות לסוף עולם או להוראת שעה ומה לו לתלות דבר זה בהנהגת ג"פ והרי כל שעשו בהסכמה ונמנו וגמרו על זה הדבר ודאי יודעים הם על מה נמנו אם לשעה אם לדירות. אע"כ דלא מיירי כלל מהא אלא שנהגו בני העיר לגבות המס על אופן זה ג"פ ואין מיחה בידם דאמרינן נתרצו כולם מסתמא ולזה קורא מסקנא דהיינו מה שגבו מס ע"פ זה האופן ואהא קאמר שפיר דכל שלא נעשה ג"פ לא ידעינן שכוונתם הי' להיות כך לעולם והבן היטב כי זה ברור ונכון למדקדק היטב להבין דבר לאשורו בע"ה והמעיין בתה"ד סימן שמ"ו בכל התשובה ההוא יראה בבירור דמיירי התם ג"כ בנדון כזה שהתנהגו בני העיר מעצמן בענין גביית המס ולא שנעשה ביניהם שום תקנה והסכמה וקרי ליה מנהג ואזלינן בתרי יעו"ש תראה כך בהדיא וזה דבר ברור בעיני אפי' בלי שים משמעות וראי' אכן כדי להפיס דעתיכם נ"ל להביא ראיות ג"כ כאשר יבואר בע"ה

הנה דבר פש ט דשותפים שמתנין ביניהם מה שירצו תנאם קיים אפי' אינם דברי חכמה רק מילי דשטותא ומה"ט בני העיר שעשו תקנות ביניהם מדעת כולם או בעלי אומניות שעושין ומתקנין ביניהם בהסכמת כולם דבריהם קיימים אפילו הוא נגד התורה ואפילו אין ביניהם ותיקין ולא חכמים והיינו ההוא דריש בבא בתרא דף ח' רשאים בני העיר להתנות על המדות יעל השערים ועל שכר פועלים והובא בחושן משפט סימן רצ"א ומבואר עוד שם בש"ס בהני טבחי שעשו תקנה ביניהם יעו"ש. ואף דקאמר עלה בדף ט' שם דאי איכא במתא אדם חשוב והם עשו התקנה ביניהם בלי דעת האדם חשוב אין תקנתם כלום וכן פסק בש"ע שם סימן רל"א דהיכא דאיכא חכם חשוב ממונה על הצבור אין תקנתם כלום אא"כ עשו מדעת החכם הלא כ שם הכ"מ בשם הריב"ש ושכן נראה מדברי הרמב"ם דזהו דוקא בבני אומניות משא"כ בתקנות בני העיר וכן פסק שם הש"ע וסמ"ע בשם מהר"מ אלשקר ושכן הסכמת הרמב"ם והרמב"ן וכן הסכים לדינא גדול האחרונים הגאון נשיא ישראל מו"ה דוד אופנהיים בתשובת אבן השוהם סימן ס"ו ומתרץ שם קושיות הש"ך יעו"ש ואפילו לדעת הרא"ש וטור ומרדכי ורמ"א והש"ך שם סימן רל"א דס"ל דגם בבני העיר דינא הכי מ"מ מבואר עכ"פ דבעיר שאין בה חכם חשוב הממונה על הצבור תקנתם תקנה ואין יכולים לשנותה ואפילו יש בעיר חכם חשוב רק שאין ממונה עליהם יעשו שלא מדעתו תקנתם תקנה הרי עכ"פ כ"ע מודי באין חילק דתקנת בני העיר שעושין ביניהם תקנה והסכמה מועיל אפילו אינו עפ"י חכמים ולא עפ"י תיקון ומעולם לא עלה על לב אדם לומר בהיפוך

ואחר שזכינו לזה ח"כ מאי האי דכ' הא"ז דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אא"כ מפי חכמים והמרדכי בפ' הפועלים בשם א"ז דדוקא מנהג ותיקין ושיש לו סמך מן התורה והתו' והרא"ש בשם ב"ב דיש מנהגים של שטות ואין לסמוך עליהם וכל הפוסקים שכתבו כה"ג וקשה הא כבר נתבאר שכל תקנת בני העיר קיימת אפילו שאין שום חכם ביניהם ואפי' תקנתם הוא תקנה של שטות אהני להו שטותייהו אע"כ דמנהג איני ענין לתקנה דתקנה היינו מה שמתאספים בני העיר ומתקנים להם תקנות שזהו קיים בכל ענין אבל מנהג היינו מה שאין נעשה עפ"י תקנה רק שראינו שהמנהג פשט כך בעיר ונעשה כך ג"פ בלי מוחה בזה הוא שחילקו הפוסקים בעניני' אימת אזלינן בתרי' שלא יהי ד"ז כטועה בשקיל הדעת וממילא אהא מחלק התה"ד דזהו דוקא בחיליק חצרות ושכירות פועלים וכה"ג אבל בעניני מסים הולכים אחריו אפילו היא גריע דאי תימא דתה"ד שאומר בשם הר"א כהן לילך אחר מנהג גרוע הייני בתקנה שתיקנו אנשי העיר א"כ מה התחיל להקשות על דברי מהר"ח כהן מההוא דר"ח וא"ז מרדכי ולמה לי לחלק בין מסים ובין שאר דברים והרי אין התחלה כלל לכ"ז כיין דכבר הוכחני דר"א וא"ז המרדכי מיירי ממנהג ולא מתקנה אע"כ כולהו מיירי ממנהגא בעלמא שנעשה בלי תקנה כלל וחכ"ה פסק דבמסים הולכין אחרי אפי הוא גרוע ונגד הלכה

ועוד ראי' לזה עיין בח"מ סימן קנ"ד סעיף ד וז"ל רוחב כותל זה כמנהג המדינה שנוהגים השותפים לבנות כשחולקים ביניהם ע"כ והוא מהמשנה דריש ב"ב הכל כמנהג המדינה ומה שהוסיף לכתוב שנוהגים השותפים כו' כתב בחר הגולה וז"ל כ"כ הרב המגיד ופירשו ז"ל לפי מנהג המדינה ומה שנוהגים השותפים לבנות כשחולקים ביניהם ואינו רוצה לומר לפי מנהג שאר בניני המדינה ע"כ מזה מבואר דמיירי במנהג ולא בתקנה דאל"כ אין כאן מקו' טעות דנחזי מה תקנו ומה הסכימו אע"כ דהכוונה איך נוהגים כל השותפים והיא מבואר ג"כ בלשון שנוהגים השותפים לבנות כשחולקים וזה פשוט וע"ז כתב רמ"א שם דאם המנהג גרוע אין הולכין אחריו וכ' ע"ז הסמ"ע בשם הד"מ זולת בעניני מסים יעו"ש הרי בבירור דבעניני מסים הולכין אחר מנהג גרוע אפילו שנעשה כך בלי הסכמה ותקנה וכעת אין לפני הרמב"ם והטור בודאי המעיין בדבריהם ימצא מבואר יותר

ועוד ראי' ברורה לזה מההוא דר"פ השוכר את הפועלים דאמרינן שם פועל בכניסתו משלו ביציאתו משל בעל הבית שנאמר תזרח השמש כו' יצא אדם לפעלו כו' ופריך ונחזי היכי נהוג ומשני בעיר חדשה ומש"ס זו מייתי ראי הר"א כ"ץ במרדכי שם ראי' דאלמא מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי התלמוד אעפ"י שמצאו לו סמך מן המקרא יעו"ש והנה יש להבין בקושיות המקשה דפריך וליחזי היכי נהוג עד שהוצרך לתרץ בעיר חדשה והיינו ע"כ משום דבעיר ישינה ודאי איכא מנהג בזה כיון דכ"ע אגרי פועלים והוא דבר הצריך תמיד ונעשה בכל יומא א"כ ראינו איך הם נוהגים והשתא אם איתא דמנהג איני סותר הלכה אא"כ מנהג שהוקבע עפ"י תקנה והסכמה שעשו בני העיר ביניהם אבל מנהג הנעשה בלא תקנה והסכמה אינו סותר הלכה א"כ מאי פריך וליחזי היכי נהוג דלמא מיירי שלא נעשה תקנה בעיר אע"כ דכל דיני מנהג הייני אפילו בלי תקנה רק מכיון שרואין אנו שכך הנהגת בני העיר קרוי מנהג ואזלינן בתרי'

ועוד ראי' ברורה מדמצריך בתה"ד שם דבעינן שנעשה כך לכל הפחות ג"פ ש"מ דמיירי בהנהגה שחנו רואין בעיר דאי בתקנה והסכמה למה לי' ג"פ וליכא למימר דאפילו שנעשה הסכמה ותקנה הינו נקבע עד שנהגו אותה התקנה ג"פ הא ליתא מההיא ברייתא דהגוזל רשאין החמרין להתנות כו' רשאין הספנים להתנות כו' ופירש הרב המגיד פי' רשאין הייני לומר שתנאן תנאי הובא בבאר הגולה סימן רע"ב ע"ש הרי מבואר בהדיא דמיד שעשו תקנה ביניהם נתקיימה מיד וכופין על הרוצה לשנות וה"נ פירושו דההוא דריש ב"ב רשאין בני העיר להתנות כו' היינו ג"כ כך שתנאן קיים הרי דמיד שעשו הסכמה ותקנה ביניהם נתקיים תיכף ומיד וא"כ מה שהצריך הת"ה שיהי' נעשה ג"פ היינו ודאי במנהג לבד בלי תקנה שזה ודאי אינו קרוי מנהג פשוט עד שראינו שנעשה כך ג"פ בלי מוחה וזה מבואר עוד יותר מלשון הרמ"א שהביא בח"מ סימן של"א בשם הריב"ש וז"ל ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים. אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחד או שני פעמים אינו קריי מנהג יעו"ש ואי מיירי בהסכמה ותקנה ודבעינן שכבר עשו כך עפ"י התקנה ג"פ אינו מדוקדק כלל לשון דבר השכיח ונעשה כו' כמבואר למבין אע"כ דמיירי במנהג בלי תקנה ועלי' קאמר דענין מנהג אין שייך רק בדבר השכיח דממילא נעשה הרבה פעמים משא"כ מידי דלא שכיחא ומזדמן לפעמים אין בו גדר מנהג והבן כי הוא דקדוק יפה ועיין ש"ך חו"מ סימן ל"ז סק"ז וכן מבואר עוד בהדיא בריב"ש סימן תע"ה הובאו דבריו באורח מישור על נזיר בסוף הספר בריש המהדורא בתרא על הד"מ מי"ד ע"ש

ועוד ראי דהא הר"א כ"ץ וכל הפוסקים הביאו ראי' דמנהג סותר הלכה בההוא דר"פ הפועלים דאמר הכל כמנהג המדינה ואמר עלי' בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה והנה בהך מלתא דהתם דתלי במנהגא טעמא רבא איכא למלתי להמעיין שם בש"ס ופוסקים דכיון דהמנהג הוא כך באותה העיר ממילא כל ששכר פועלים סתם. ודאי אדעתא דסדר דידהו שכרם והוי כאלו התנו כך בהדיא וממילא התם ודאי לא בעינן תקנה והסכמה אלא מנהג גרידא דכל ששכרו סתם ולא התנו ודאי אדעתא דמנהגא נשכרו וא"כ מדילפי הפוסקים מהתם לכל דוכתא דמנהג מבטל הלכה מוכח דגם במנהג גרידא הדין כך ומה"ט המרדכי שם בריש ב"ב והר"א כ"ץ שהביא שם כשהביאו ראי' דאזלינן בתר מנהג ממתני דריש הפועלים דתני הכל כמנהג המדינה כתבו ואמרינן עלה בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה דלכאורה לאיזה ענין הביאו הירושלמי כיון דהוא משנה מפורשת רק הכוונה משום דהך מתני' גופי' ליכא כ"כ ראי' די"ל דהתם היא דתלי במנהג כיין דהמנהג הוא כך והוא שכרם סתם הוי ודאי כאלו התנו בהדיא כך. דודאי אדעתא דמנהג דידהו נתפשרו בקצצת דמי השכירות. משא"כ בשאר דוכתי דליכא למימר הכי כגון בשיירא המהלכת בדרך או בחמרין ויש איזה מנהג באיתה עיר איך נוהגין בשיירא אי החמרין דהתם לא שייך ה"ט מנא לן דיש כח במנהג בני אדם לבטל דין תורה דלמא שום מנהג אין לי כח זה והתם בפועלים הוא דדינא הכי משום דאדעתא דהכי שכרם וכנ"ל לזאת הוכרחו להביא הירושלמי דקאמר עלה זאת אומרת מנהג מבטל הלכה דאלמא דהמנהג מצד עצמי שהיא מנהג יש