נאות דשא מט

כל החוב מחמת ראיה שבו ובפרט דהא השעבוד שבשטר שוה כפי החוב וחזינן דאדעתא דהכי הלוהו ולא רצה להלות לו בע"פ רק על השטר והוא כמשכן בידו שלא יחזיר לו השטר אא"כ יפרענו וכיון דהוי השטר משכן על החוב א"כ הוי דינו ממש כמו במשכן דדמי החוב מפסיד באבידת השטר דאדעתא דהכי נתרצו שלא יצטרך זה לפרוע לו אא"כ יחזיר לו שטרו ואע"ג דלא קיי"ל כשמואל בקתא דמגלא היינו לפי שלא קיבלו על כל החוב שאינו שוה כפי החוב משא"כ שטר הוא למשכן על כל החוב ממילא אעפ"י שיש לו אצלו חוב ברור ובאבידת השטר אין אשם לו דגרמא בעלמא הוא כקושיות הצ"צ מ"מ הוי ממש כממשכן דגם שם אין אשם במה שאבד המשכון דהא הו"ל שט"ח על המשכון ואפ"ה אמרי' דחובו מפסיד אלא דבאמת ל"ד כלל להתם דבשלמא משכון ששוה כפי החוב ובאבדן המשכן מפסיד הלוה אנן סהדי דאדעתא דהכי נתן לו שאם לא יחזור המשכון לא ישלם משא"כ שטר נהי דאצל המלוה שוה כל החוב וקיבלו למשכון על כל החוב דראי' שבו הוא משכון על כולו מ"מ אצל הלוה אינו שוה אלא כדמי הנייר ואין לו פסידא באבדונו לא שייך אנן סהדי אלא אדרבא דמי ממש לקתא דמגלא שלא הפסיד כל החוב ומאיזה סברא נהוי אנן סהדי כיון דאין כאן הפסד ללוה וממילא הכא דאיכא חשש הפסד ללוה דמי ממש למשכן גמור דאז ודאי אנן סהדי דאדעתא דהכי נתן לו ונתרצו שניהם שלא יצטרך לשלם לו עד שיחזיר לו השטר דבה"ג ל"ד לקתא דמגלא אלא למשכן גמור וכ"ז ברור כשמש בצהרים

ועתה יובנו כל המקומות וכן הדינים והיינו דקאמר בש"ס ש"מ כותבין שובר דאי ס"ד אין כותבין אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי ר"ל אע"ג דלכאורה איכא לדמותו למשכן כיון דהשטר משכן הוא וא"כ מהראוי שיפסיד חובו אפ"ה מסתברא דאינו כך אלא כותבין שובר דאטו משום דאבד שטרו של זה ששוה אצלו כל החוב יאכל הלה וחדי ומדוקדק היטב לשון הש"ס ובשלמא במשכן אין הלה אוכל וחדי דסוף סוף הוא מפסיד מש"ה אנן סהדי משא"כ כאן נהי דאצל המלוה שוה כל החוב אין אומרים אנן סהדי דנהי דאבד שטרו של זה דייקא שאצלו הוא שוה כנגד החוב. איך יאכל הלה בחנם שהרי הוא לא הפסיד כלום מש"ה מוכרח לשלם וכותבין שובר ופריך עלי' אבד שוברו כו'. וכיון דאיכא חשש פסידא ללוה באבידת השטר דשמא לא אבדו או ימצאנו ויתבענו פעם שנית ממילא שפיר דמי ממש למשכן ומשני דהך חשש לא חשבינן לפסידא כיון דאין כאן נ"מ אלא לטרחא אנן סהדי דעבד לוה לאיש מלוה ומקבל על עצמו כל הטרחות ואדעתא דהכי הלוהו שאף אם יאבד שטרו כיון דאפשר בשובר יטרח הוא בשמירתו וישלם לו כך הוא ביאור הש"ס וממילא מובן טעמא דמ"ד אין כותבין שובר היינו משום דלא ס"ל עבד לוה וחשיב זה לפסידא ללוה ואמרינן אנן סהדי כמו במשכן מיהו אנן קיי"ל דעבד לוה וכותבין שובר ולפ"ז ח"ש בנ"ד בממרמי' דהשובר לא מהני נשאר הדבר על עמדו כיון דאיכא פסידא ללוה אמרי' אנן סהדי ומש"ה מפסיד חובו אבל מכיסו א"צ לשלם והוי ממש כמו במשכן רק דעכשיו כיון דעדיין אין הפסד ודאי צריך לש לם לו דאיך יאכל הלה וחדי מחשש שמא ימצאנו אדם מש"ה צריך לשלם לו עתה רק שיתן לו כתב שכל הפסד שיבא לו מזה כפי דמים המגיע לו עדיין מחויב הוא באחריותן וכמו שפסק הצ"צ ואע"ג דמ"ד אין כותבין שובר הוא ג"כ רק חשש שמא יגיע הפסד אחר כך. אבל לע"ע אין כאן הפסד ואפ"ה סבירא לי' דא"צ לשלם לו כלל רק דאנן לא קיי"ל הכי מטעם עבד לוה. וא"כ בנ"ד דליתא לסברא דעבד לוה וכנ"ל נימא ג"כ דא"צ לשלם לו כלום לא דמי דבשלמא מאין דלא ס"ל כלל עבד לוה וחשיב לפסידא טרחת הלוה וס"ל דאמרינן אנן סהדי דלא נתרצה כלל בטרחא א"כ א"א לתקן הדבר. אע"ג דעכשיו אין לו הפסד עדיין מ"מ א"א לומר שישלם עתה ויתן לו כתב דאין הלוה צריך לשמור שוברו ותו כיון דהטרחא חשיב פסידא א"כ הוי כאלו הפסידא תיכף דהא מיד מתחיל בשמירתו משא"כ לדידן דקיי"ל בכל טרחא אמרינן עבד לוה וכותבין שובר אלא בנ"ד אין השובר מועיל לו מש"ה במקום פסידא מפסיד המלוה חובו ממילא לע"ע דליכא פסידא צריך לשלם לו. והוא יתן לו כתב שמקבל הפסדו דנהי דשובר לא מהני לי' כתב זה מהני לו ודמי לכל דוכתא דאמרינן כותבין שובר ולא מצי הלה למימר לא ניחא לי' דאיקום בדינא ודיינא עם המלוה לאחר שיהי' לי הפסד דהא זה לא חשיב רק כטרחא ובכל מידי דטרחא אמרינן עבד לוה ומוטל עליו לטרוח אח"כ בדינא ודיינא וזהו כוונת הצ"צ שכתב דלענין זה מהני הסברא דעבד לוה לענין שחייב לשלם לו מיד והוא יתן לו כתב והכוונה כנ"ל דכיון דיש לו כתב וליכא חשש הפסד רק חשש טרחא הן בשמירת הכתב הן בדינא ודיינא בהא אמרינן עבד לוה ואף שיש להתעקש דההוא דדינא ודיינא לא הוי חשש טרחא אלא דמי להפסד דשמא לא יוכל להוציא ממנו אח"כ מ"מ הברור כדברי הצ"צ דסברא הכי הוא דאיך יאכל הלה וחדי ואולי בל יראה ובל ימצא השטר לעולם ויפסיד המלוה והלה יאכל ול"ד לההוא דסימן נ"ד סעיף ב' בהג"ה ואם המלוה אומר תפרעני תחלה כו' הדין עם הלוה דשם רוצה לשלם מיד וזה פשוט וכ"ז כשרוצה המלוה ליתן לו כתב אזי מוכרח הלוה לשלם. אבל כשאינו רוצה ליתן לו כתב קבלת אחריות אין הלוה צריך לשלם כלום ומפסיד חובו ואע"ג שכתב הש"ך בסימן נ"ד ס"ק ד' בראיות דא"א לומר שיוכל לעכב המעות לגמרי. ולהפסיד חובו בעבור שאינו מחזיר השטר המעיין שם יראה דאין ענין כלל לנ"ד דהתם מיירי בענין דהשובר מהני רק שהשטר ישנו בעולם. בכה"ג צריך להחזיר שטרו אזי אף אם אינו רוצה להחזיר מ"מ אין החוב נפקע משא"כ בזה דהשובר אינו מועיל הוי כמו למ"ד דאין כותבין שובר דאז באבידת השטר כל שיכול לבא מזה היזק ללוה הו"ל כמשכן ומפסיד כל חובו הארכנו קצת עד שיצא לאור כל פסק הצ"צ וקושייתו נתישבה בטוב בע"ה ונתברר שדבריו מחוורים לדינא בלי פקפוק וכ"ז ברור בע"ה

ולפ"ז נראה ברור דהיכי דידוע שאבד הממר"מ באונס. דמחויב הלוה לשלם לו והמלוה יתן שובר סתם מחשש שמא ימצאנו הוא עצמו ויתבענו עוד אבל אם ימצאנו אחר ויוציא ממון מזה, א"נ המלוה לשלם לו וכקושיות הצ"ץ דהוי גרמא בעלמא ולא גרע משליש שהחזיר שטר ומה שתרצנו דאנן סהדי זה לא שייך באונס דהא במשכן אם נאבד באונס פטור ע"ש בש"ך ס"ק כ' והטעם הוא כסברא שכתב סמ"ע שם סקי"ב ע"ש ה"נ בזה דנהי דאנן סהדי דאדעתא דהכי נתן לו מ"מ אונס דלא שכיח לא אסיק אדעתי' כן נ"ל וסברא גדולה הוא דאם במשכן שמיד מפסיד הלוה כשנאבד אפ"ה אמרינן דכיון שהוא באונס פטור כ"ש כאן דאין הפסד כלל באבידת השטר רק אח"כ נמשך הפסד מזה לא גרע מאלו שטר זה הוא משכן גמור דאין המלוה מפסיד חובו

ולענין אם יש בזה הכחשה שהמלוה אומר שאבד באונס והלוה אינו יודע ואומר אולי בלא אונס אבדתו נשבע המלוה ומשלם הלוה כמבואר דין זה כמה פעמים בסימן ע"ב לענין משכן יע"ש ואין שייך בענין זה לומר אין נשבעין על השטרות דאע"ג דהכחשה בשטר הוא אם אבד באונס או לא מ"מ גוף הטענות לענין ממון הוא אם יחויב המלוה לשלם לו הפסידו. וכן מבואר בש"ך סימן נ"ד סק"ד והיכי דהלוה יכול לעכב לגמרי הפרעון כשאין מחזיר לו המלוה שטרו אזי כשיש הכחשה ביניהם אי אבד השטר אם לא מחויב הלוה לישבע וליפטר רק דהכא בנ"ד שאין הלוה יודע נשבע המלוה כמו במשכן דכה"ג נשבע המלוה שנאנס ואף שיש קצת לחלק בה"ג בין שטרות למשכן ולומר דכיון דהלוה אינו יודע אין בידו לחייב שבועה למלוה משמא ושאני במשכן שהוא בתורת שומר שנשבע על הספק משא"כ בשטרות דלית בהו דין שומרין מ"מ אחר העיון אין חילוק כלל כיון דהכא גוף הכחשתם לענין ממון אין בזה תורת שטרות כלל וצריך לישבע אף שהלוה אינו יודע

והיכא שהלוה טוען ברי שנאבד בלי אונס נראה דישבע הלוה דהוא מוחזק ונפטר מלשלם עד שיקבל עליו אחריות ואין לומר כיון דסוף סוף מוכרח הוא לשלם רק שהמלוה מקבל אחריות הפסידו עליו הו"ל הלוה נשבע ונוטל דז"א דכיון דא"צ לשלם לו כלל כל שאינו נותן לו כתב קבלת אחריות הו"ל נשבע ונפטר והוי דינו כמו במשכן דכתב הסמ"ע שם בס"ק י"ג דאם הלוה מכחישו בברי נשבע הלוה. ואף להש"ך שם בסקי"ד וס"ק קכ"ו שחולק על הסמ"ע ופוסק דדוקא היכי דאית ליה מגו ללוה נשבע ונפטר מ"מ בנ"ד ודאי יש לו מגו ואע"ג דההלואה היתה בעדים מ"מ כיון דאבד השטר יוכל לומר פרעתי כמבואר בסימן מ"א סעיף ד' וא"כ אית ליה מגו דפרעתי אם לא היכי שעדי השטר קיימין ומעידין בע"פ שהלוה לו לזמן פלוני ועדיין הוא תוך הזמן דבה"ג מסיק הש"ך שם ס"ס מ"א דפלוגתא הוא בהא בין הרמב"ם והראב"ד אי מצי למימר פרעתי ומצי למימר פרעתי משום קים לי ממילא לפי מה שכתב ש"ך סימן פ"ב סוף דיני מגו דלא אמרינן מגו היכי שהיה צריך לומר קים לי אם כן לכאורה ליכא מגו בכה"ג ונשבע המלוה וגובה חובו בלי כתב קבלת אחריות אך נראה דגם בכה"ג ישבע הלוה כיון דלדעת הסמ"ע א"צ מגו ותמיד נשבע הלוה כל שטוען ברי וגם בענין המחלוקת שפי' הש"ך ס"ס מ"א אין כך דעת שאר האחרונים שלא חילקו כלל בזה ותמהו על הראב"ד במה שחולק על הרמב"ם ותפסו עיקר כדברי הרמב"ם דכל שנאבד השטר יכול לומר פרעתי בכל ענין משום דריע טענתי' באבידת השטר ואפי' תוך זמנו וגם דבר זה שאמרנו דהיכא שאבד שטרו באונס א"צ המלוה לקבל אחריות מלתא חדתא הוא אע"ג דקושטא הוא לדינא הבו דלא לוסיף עלה דדוקא שידע שאבד באונס או שעכ"פ אין הלוה מכחישו בברי דנשבע המלוה אבל כשמכחישו בברי נשבע הלוה ונפטר

ונראה ראיה לדברינו אלה מדברי הש"ך סימן נ"ד סק"ד שכתב להוכיח דאף שאין המלוה רוצה להחזיר השטר ללוה רקי לכתוב לו שובר אין הלוה יכול להפקיע לגמרי החוב דאל"כ אמא אמרינן דאם הלוה טוען ברי שיש בידך השטר והמלוה טוען שאבד נשבע המלוה אמאי לא נימא שישבע הלוה ויפטר כו' יעו"ש ולכאורה תקשי וכי עדיף שטר זה ממשכן דבמשכן ודאי הלוה יוכל להפקיע החוב לגמרי כל שאינו מחזיר לו משכונו ואפ"ה פסק הש"ך באם יש הכחשה במשכן שאומר הלוה אתה מכרתו וקיבלת דמיו ומלוה אומר שנאנס נשבע המלוה אפילו היכי שהלוה טוען ברי אם לא היכי דאיכא מגו ללוה ודלמא הכא מיירי בענין דליכא מגו א"ו כמ"ש דהכא כיון שנאבד השטר בכל גווני אית לי' מגו דפרעתי כיון דהמחבר פסק בסימן מ"א בסתם כדברי הרמב"ם דאפילו תוך זמנו יכול לטעון פרעתי כל שאבד