נאות דשא רלו

דחוק הוא דאם הראשון נדון כאלים ע"י ד"ש אזי מסתבר דכל הקרוב קרוב נדון כאלם נגד אותם שלמטה ממנו וא"כ למה משתנה הראשון שנדון כאלם וקדים ובהשאר אמרינן כד"ג וגם לשונו של הראב"ד אינו מורה כלל כך אלא כדפרישית תחלה דד"ש לא שייך רק בעליון לפי שהוא קרוב למוצא האמה וא"כ הדרא קושיא לדוכתי' דה"מ לשנויי הכי לרב ואין להאריך ועיין ודע עוד דאיך שיהיה ביאור דברי הראב"ד והב"י הן אם כמ"ש תחלה הן אם כמ"ש אח"כ מוכח דפלוגתא דרב ושמואל בדינא פליגי ר"ל דרב ס"ל דכיון דנהרא כפשטי' ליזול דינא הוא דתתאי שתי ברישא ושמואל ס"ל איפכא דעילאי כיון דמקרבי דינא הוא דאינהו שתי ברישא ולא פליגי בד"ש לומר דרב חמר דתתאי אתי לאנצויי ויאמרו נהרא כפשטי' ליזול לכן מפני ד"ש תקנו דאינהו שתי ברישא אבל בסברא דמקרבי ס"ל לרב דאינו סברא כלל ולא אתי עילאי לאנצויי ושמואל ס"ל איפכא דעילאי אתי לאנצויי ויאמרו אנן מקרבינן טפי ולהסברא דנהרא כפשטי' ליזול לא חש שמואל ולא אתי לאנצויי כלל עבור סברא זו אבל מדינא כל הקודם זכה ואין בזה דין כלל דכך הוי אפשר לכאורה לפרש כפשטא דשמעתא אבל מדברי הראב"ד הנ"ל מוכח שאין הדבר כך אלא בדינא ממש פליגי דאם איתא דסברות של רב ושל שמואל אינן אלא ד"ש א"כ קשיא לראב"ד למה הוצרך לתרץ דבעליון דשייך ד"ש עשאוהו כאלו הוא גבר ולמה לי' לעשותו כאלו גבר הא בלא"ה כיון דבעליון איכא ד"ש שהוא ידלה ראשון א"כ גם רב מודה בו דאיהו שתי ברישא אע"כ דרב ושמואל בדינא פליגו ומספקינ' הלכתא כמאן ואמרינן כד"ג ואז גם העליון מדינא נכנס תחת סוג כד"ג ומשום ד"ש עשאוהו כאלו הוא גבר ומכ"ש לפי' השני שפרשתי בדברי הראב"ד דבכולהו שייך ד"ש רק שאינו פועל נגד הדין דכד"ג מוכח בבירור יותר דכד"ג הוא מדינא וע"כ דרב ושמואל בדיני פליגי וכאמור

איברא דמדברי התוס' שם לא משמע הכי יעו"ש בדף הנ"ל בעובדא דאביי שהיה שדה שלו עומדת באמצע והלך רב שימי בר אשי להשקותה ואזיל לעילאי אמר להו תתאי שתי ברישא ולתתאי אמר עילאי שתי ברישא אדהכי והכי סכר מסכר ואשקי ואמר לי' אביי כבי תרי עבדת לי ולא טעמינהו אביי לפירי דהאי שתא וכ' התוס' לא טעמינהו להודיע שלא על פיו עשה ושמא מכרם דאין כאן גזל אלא מפני ד"ש בעלמא ע"כ הרי משמע בהדיא מדברי התוס' הללו דפלוגתא דרב ושמואל בעילאי ובתתאי אינו אלא בתורת דרכי שלום אבל מדינא אפילו האמצעי כשקדם זכה דאם איתא דפלוגתא דרב ושמואל מדינא הוא וס"ל למר דעילאי מדינא ברישא ולמר מדינא תתאי ברישא וא"כ באמצעי איכא ממ"נ גזל גמור ממילא מוכח לכאורה היפוך מדברי הראב"ד והב"י ונ"ל דאין מדברי התוס' הללו סתירה כלל וגם התוס' מודה דרב ושמואל בדינא פליגי ומה שכתבו דאין כאן גזל אלא מפני דרכי שלום בעלמא הוא על כוונה אחרת דל"ד זה לשאר גזל אע"ג דהוא באמת גזל מדינת מ"מ הרי גם בכל שאר גזל דעלמא יש לו תקנה בהשבון וכאשר משיב את הגזלה אשר גזל הרי הוא כאלו מעולם לא גזל וא"כ בזה דאע"ג דמה ששתה האמצעי בראשונה עשה גזל מן הדין מ"מ אח"כ כשהשאר שותין ג"כ אחריו הו"ל כאלו השיב את הגזלה ואין כאן גזל כלום לאסור הפירות ממילא כי היכי דכל גזל אשר מפני ד"ש דינו היא שאינו יוצא בדיינים כמבואר שם באותו הדף ולא היתה עיקר התקנה רק שלכתחלה לא יעשה כך ה"נ גזל זה אע"ג שהוא מדינא מ"מ אינו אלא כגזל של ד"ש דגם כאן אין הדין רק לענין לכתחלה מי ידלה בראשונה אבל בדיעבד מה שעשה עשוי דהרי האחרים שותין אח"כ ואיכא השבה וזהו כוונת התוס' במ"ש דאין כאן גזל אלא מפני ד"ש בעלמא כן נ"ל ודוק אבל לעולם דעיקר דין זה מי ידלה תחלה הוא מדינא וכאשר הוכחתי מדברי הראב"ד והב"י

אמנם אכתי איכא לעיוני דהא מוכח מהש"ס דא דאין בזה אלא מפני ד"ש דהא המקשה פריך ממתני' לרב דאמר תתאי שתי ברישא הרי דלשמואל ניחא דמתני' קאמר כוותי' דעילאי ברישא והא במתני' תני בהדיה מפני ד"ש הרי דמלתא דשמואל מפני ד"ש הוא וקשה על הראב"ד והב"י (הן אמת דלפמ"ש אי"ה לקמן דיש מקום לומר דלמסקנא דמשני במתהלכת עפ"ב גם לשמואל מתוקמא מתני' בהכי יעו"ש בדברינו בד"ה ואשר כו וא"כ י"ל דנהי דהמקשה לא פריך לשמואל משום דאיכא למימר דשמואל נמי מפני ד"ש קאמר מ"מ לפי המסקנא דמתוקמא מתני' במהלכות עפ"ב גם לשמואל אז ס"ל לראב"ד דמלתייהו דרב ושמואל מדינא הוא ולא מפני ד"ש וא"ש אולם למה שאבאר שם אי"ה דז"א אלא דלשמואל א"א כלל לאוקמי במתהלכת עפ"ב אלא דלדידי' מתני' כפשטי' דעילאי שתי ברישא כמו שהבין המקשה א"כ מוכח דמלתא דשמואל מפני ד"ש הוא). והנראה דס"ל להראב"ד ז"ל דאע"ג דמלתי' דשמואל הוא מפני ד"ש מ"מ מלתא דרב הוא מדינא ובהא פליגי דרב ס"ל דמדינא תתאי שתי ברישא וליכא בי' ד"ש כלל אלא עומד הדבר על הדין ושמואל ס"ל דליכא בהא מלתא דינא כלל או דמודה נמי דמדינא תתאי ברישא רק דמפני ד"ש תקנו דעילאי ברישא והשתא נמי אנן דמסקינן הלכתא כמאן אמרינן כד"ג ממילא א"ש דברי הראב"ד דשפיר הוצרך לומר לענין דהראשון קודם שהטעם הוא משום דע"י ד"ש חשיב כאלו הוא גבר דאי לאו דחשיב כאלו הוא גבר ע"כ נהי דהד"ש נותן שהוא ימלא ראשון מ"מ הא אנן מספקינן דלמא כרב דמדינא תתאי ברישא ולא עשו כלל תקנות ד"ש מש"ה הוצרך לומר דעבדינן לי' כאלו גבר וא"ש ולפ"ז ניחא נמי דברי התוספות הנ"ל בההוא דלא טעמינהו לפירי דהאי שתא ואין אנו צריכין למה שתרצנו תחלה משום דהוי השבה מה שהאחרים שותין אחר כך אלא דבריהם מתפרשים כפשוטו על פי מה שכתבו שם מתחלה בד"ה כבי תרי עבדת לי וזה לשונו ורב שימי סבר כיון דכד"ג יכיל להערים עליהם ול"ד דממה נפשך מצעי לא שתי ואילעי ותתאי הוא דשייך כד"ג עכ"ד וממילא דלפ"ז שפיר כתבו דלא הי' שם גזל אלא מפני ד"ש והיינו דנהי דלרב מדינא תתאי ברישא מ"מ כיון דלשמואל עילאי ברישא ואינו רק מפני ד"ש ואנן דמספקינן ואמרינן כד"ג ממילא הי' רשאי אביי לאכול הפירות דנגד תתאי יוצא מטעם כד"ג מאי אמרת דעשה שלא כדין נגד העילאי א"כ אינו גזל אלא משום ד"ש ומיושב היטב דברי התוס' ור"ל דאביי יכול לומר קים לי כשמואל דעילאי שתי ברישא דהא מה"ט כד"ג שאומר הגובר קים לי וא"כ יאמר אביי קים לי כשמואל וא"כ ליכא גזל נגד עילאי רק מפני ד"ש וא"ש באופן שדברי הראב"ד ודהתוס' לאחדים המה ואין עליהם קושיא מהגמרא ודוק

וראיתי שכן כתב מהר"מ שיף ז"ל שם בהא דמשני הש"ס לרב באמה מתהלכת עפ"ב והקשה אמאי לא קמ"ל נמי במתניתין דבני נהרא תתאי שתי ברישא מפני ד"ש באין מתהלכת עפ"ב ותירץ דלרב מדינא תתאי שתי ברישא משום דנהרא כפשטי' ליזול. ולשמואל מדינא אין לא' קדימה על חברו ומשום ד"ש תקני דעילאי ברישא עכ"ד יעו"ש הרי כדברינו דמלתא דרב הוא מדינא ומלתא דשמואל הוא מפני ד"ש ומה שאמר מוהר"מ שיף ז"ל דלשמואל ליכא שום דינא בהא ולא אמר נמי דנוכל לומר דשמואל גופי' מודה דמדינא תתאי ברישא אלא דס"ל שתקנו משום ד"ש דעילאי ברישא וכמו שכתבתי תחלה נ"ל שהדין עמו שלא פי' כך דא"כ אנן דמספקינן כמאן הלכתא לא הוי לן למימר כד"ג אלא כיון דהדין הוא מבורר דתתאי שתי ברישא ויש ספק בתקנה אם תקנו בזה איזה תקנה משום ד"ש או לא הוי לן להעמיד על הדין וכמו שבארנו לעיל בתשובה (בסימן צ"א) דכל ספק בתקנה מעידין הדבר על הדין אפי' להוציא מיד המוחזק יעו"ש. מכ"ש הכא דאין כאן שום מוחזק מש"ה כתב דלשמואל ליכא שום דינא בהא מלתא רק ד"ש לבד מש"ה כיון דמספקינן הלכתא כמאן אמרינן כד"ג וגם מדברי התוס' הנ"ל מוכח כך שכתבו בהא דלא טעמינהו לפירי דהאי שתא שאין בו גזל רק משום ד"ש ופירשנו משום דנגד התתאי יכול לומר קים לי כשמואל והשתא בשלמא לפמ"ש המהר"מ שיף ז"ל דלשמואל ליכא שום דינא בהא מלתא וכל הקודם זכה רק משום ד"ש עילאי ברישא ממילא א"ש דיוכל אביי לומר קים לי כשמואל ואז לא עברתי רק על ד"ש משא"כ אי נימא דשמואל גופי' מודה דמעיקר הדין תתאי ברישא אלא שחז"ל עקרו דין זה משום ד"ש ואמרי דעילאי ברישא ממילא כל היכי דליכא ד"ש נשאר הדבר על הדין וא"כ לענין האמצע דליכא ד"ש א"כ גזל את התחתונים גזל גמור דכל היכי שנעשה הדבר כפי הוראת ד"ש אז נעקר הדין ממקומו משא"כ כל שלא נעשה כפי הוראות הד"ש איכא גזל גמור אע"כ כמ"ש המוהר"מ שיף ז"ל דלשמואל ליכא בהא מלתא דינא כלל ודוק כי כל זה ברור באופן שהדבר מוכרח מהסוגיא והפוסקים דבהכי פליגי רב ושמואל דרב ס"ל דמדינא תתאי ברישא ושום תקנה לא עשו חז"ל בדבר זה ושמואל ס"ל דליכא שום דינא כלל בזה רק ד"ש הוא דאיכא דתיקנו דעילאי ברישא וכמ"ש מוהר"מ שיף ז"ל. ומה שהוקשה מוהר"מ שיף ז"ל שם על דבריו הללו דאם איתא דלרב מדינא תתאי ברישא משום דנהרא כפשטי' א"כ איך תני לדידי' במתני' דהראשון הקרוב לאמה ממלא ראשון במתהלכת עפ"ב מפני ד"ש משמע דאי לאו מפני ד"ש לא הי' הוא ממלא ראשון והרי מדינא נהרא כפשטי' ליזול וזה הבור הי' כרוי' ועומד כבר והוא מתמלא במשיכת הנהר כפשוטו א"כ מדינא אינו צריך לסכור פי בורו ולמה תני מפני ד"ש ובשלמא אי נימא דגם מלתי' דרב מפני ד"ש הוא וסברא דנהרא כפשטי' אינו אלא מפני ד"ש אבל מדינא כל מי שיקדים א"ע זכה א"ש דכמו שתקנו משום ד"ש דתתאי ברישא עבור הך סברא דנהרא כפשטי' ה"נ תני במתני' דאם העליון מתהלכת עפ"ב אזי הוא קודם משום ד"ש מה"ט גופי' דנהרא כפשטי' אבל להנ"ל דסברא זו דנהרא כפשטי' דינא הוא א"כ איך תני במתני' מפני ד"ש זהו תורף קושיות מוהר"מ שיף ז"ל ומה שרצה ליישב שם אינו מובן יע"ש וא"כ לכאורה מוכח דמלתא דרב נמי ד"ש הוא אלא דאין זה הוכחה כלל דמה שהחליט מוהר"מ שיף ז"ל לפשיטות דהבור הוא כרוי ועומד כבר קודם שהעבירו המים דרך שם ובאמת דבר זה הוא מחלוקת הפוסקים שהביא הב"י כך בשם הרשב"א והמ"מ אבל בש"ע לא הביאו מאחר שהטור לא הזכירו ורמ"א הגיהו בלשון י"א וכבר כ' בספר עטרת פז דטעם הטור שלא הזכיר סברא זו היינו משום דס"ל דאם הי' הבור חפור מתחלה קשה קושיות הגמרא מאי למימרא ולא שייך תירוץ הגמרא דה"א שיאמרו לו סכר מסכר דאמאי הרי זכה בו תחלה ולמה הוצרך לומר בהא ד"ש כלל מש"ה מוקמי לה שלא הי' חפור הבור מתחלה ואף שחפר שלא כדין ומדינא צריך לסתום מ"מ מאחר שכבר עשה כך אם נצריכנו לסתום יתקוטטו (והעטרת פז סיים בזה וז"ל ואף דעשה שלא כדין מ"מ