נאות דשא קנד

רמ"א ב' דעות והארכתי שם איך יש לפסוק לדינא וכיוצא בזה מצינו עוד באיזה מקומות וכך נאמר גם כאן הרי לך ב' דרכים בישוב דברי רמ"א ז"ל ויש נ"מ בין שני דרכים הללו דלפי דרך א' שאין כוונת רמ"א רק לדעת הרמ"ה א"כ היינו דוקא בלא נתברר כלל שהסרסור שינה אבל אם נתברר וכ"ש אם הודיעו בעצמו בעת המכירה שהוא משנה ודאי צריך לוי להחזיר אבל לדרך ב' שהרמ"א מביא דעת הראב"ד ז"ל ודעתו כבר נתברר לנו דאפילו בהודיעו שהוא משנה אפ"ה א"צ הלוקח להחזיר החפץ והנה כבר ידעת שאנו נוהגין שכל דעה שלא הוזכרה בש"ע ומפרשיו אין יכולין לומר קים לי כאותה שיטה וא"כ לכאורה אין לומר קים לי כהראב"ד ואמנם הכנה"ג כ' בדיני קים לי הובא במסגרת השלחן דפוסק שסובל שני פירושים יכול לומר קים לי כהאי פירושא יעו"ש

ולפ"ז נ"ל בנדון שאילתך דא"צ לוי להחזיר הטבעת כי אם נבאר דברי רמ"א כפי דרך הב' שהוא מביא דעת הראב"ד א"כ שפיר מצי למימר קים לי כהראב"ד ואפילו בהודיעו שהוא משנה כאשר נתבאר מש"ה אע"ג דלפי דרך הראשון לא הובא דברי הראב"ד בש"ע כלל לא מצי למימר קים לי כוותי' מ"מ יכול לומר קים לי כפי' השני ובפרט דלדעת כל האחרונים צ"ל כאותו הפי' כאשר נתבאר ותו נ"ל דבלא"ה אף לדרך הראשון שנאמר שלא הובא כלל דעת הראב"ד בש"ע אפ"ה יש לצדד לומר דמצי לומר קים לי והיינו משום דנ"ל מה שלא הביאו ב"י ורמ"א ואחרונים דעת הראב"ד ז"ל משום דמסתבר להו דלא מצי למימר קים לי כוותי' כיון שהראב"ד הוא יחיד בדבר וכל חכמי ישראל חולקים עליו ובכה"ג קיי"ל דלא מצי למימר קים לי וא"כ לפי מה שבררנו בסימן הקודם דהתו' בב"ק לחד פירושא קיימי בשטתי' דהראב"ד שפיר י"ל קים לי ולפי שלא הביא הב"י שום פוסק שיסבור כהראב"ד מש"ה השמיטו דעתו וח"כ מאחר שמצאנו לו חבר י"ל קים לי ואע"ג שהב"י ורמ"א דחו דעתו משום דהוי ס"ל דיחיד הוא בדבר מקום הניחו לי כו'

ומ"מ היכי שהמשלח אומר בפנינו שרוצה לבטל המקח אעפ"י שהעליתי בזה לעיל (בד"ה ולתרץ) דגם בהא ס"ל להראב"ד דהמקח קיים והסרסור משלם מביתו מ"מ מסתפינא בהא להורות למעשה עד יסכים עמי כ"ת ועוד בעלי הוראה משום שלא מצינו דבר זה מבואר רק מתוך פלפול עלה כך בידינו ובקל יוכל הדוחה לדחות אבל עכ"פ היכי שאין המשלח צווח כך לפנינו אלא רוצה שיתקיים המקח בעד מאה דבהא ודאי ס"ל להראב"ד והתוס' דא"צ הקונה להחזיר המקח והסרסור ישלם מביתו אפילו נתברר ששינה אפילו הודיעו ששינה כאשר בארנו דעת הראב"ד בזה בסימן הקודם בזה אומר בטח דמצי הלוקח למימר קים לי בפרט דבהא גם שיטה ראשונה שהבאתי בסימן הקודם נמי הכי קיימו דהרי אינהו ס"ל יותר מזה דאפילו המשלח אין לו כח לבטל המקח אלא דבכל דוכתי המקח קיים והשליח ישלם מביתו יעו"ש באורך בביאור שיטה זו וא"כ פשיטא דמצי למימר קים לי כן נלפענ"ד

ולענין הסרסור אם צריך לשלם מביתו לכאורה כיון דהלוקח אינו זוכה אלא מטעם קים לי א"כ מצי הסרסור לומר קים לי כרוב הפוסקים דמחויב הלוקח להחזיר והוא גוזל אותך ומה לי בזה וא"צ לשלם המשלח והרי אפילו באדם אחד שאמר מתחלה קים לי כהאי יכול אחר מעשה לומר קים כאידך אפי' באותו ענין עצמו כמ"ש במסגרת השלחן בדיני קים לי בשם הכנה"ג באות י"ג ולא מצי הלה לומר ממ"נ כיון שכבר נעשה מעשה הראשון וספר הכנה"ג אינו לפני ונ"ל שהדין נלמד מההוא דיבמות דף ל"ז ע"ב בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דקיי"ל התם כר' אבא דקם דינא ולא מצי ספק למימר ממ"נ כיון שכבר נעשה מעשה דפליו בנכסי מיתנא כמ"ש התוס' שם ואפי' הרא"ש והנמשכים אחריו דפסקו דלא כר' אבא לא אמרו רק שהוא ספיקא דדינא ואין מוציאין מיד המוחזק יעו"ש ובאה"ע סימן קס"ג ממילא מודה עכ"פ דהמוחזק יכול לומר קים לי ועיין בח"מ סי' רכ"ח סעיף ג' בהגה"ה מ"ש דין כיוצא בזה בשם הת"ה שהוציא מהש"ס הנ"ל והש"ך שם בס"ק זיין חולק עליו יעו"ש ויש בזה אריכות דברים ואין כאן מקומו של ביאור דין זה אבל עכ"פ בתרי גברא כי הכא גם הש"ך מודה דשניהם פטורין דיכול הסרסור לומר קים לי דהלוקח חייב להחזיר לך דז"א קים לי כך וז"א קים לי כך

שאלה נז

אלא שיש להסתפק בזה ובכל הדומה לו כגון שמעון שנטל חפץ של ראובן ונתנו ביד לוי ולוי זה הי' לו דוד עם ראובן ולא הי' יכול להוציא מיד ראובן ועתה נעשה מוחזק וזוכה נגד ראובן מטעם קים לי ועתה תובע ראובן לשמעון היכי נידייני מי נימא דלימא שמעון קים לי כאידך מ"ד והוא גוזל אותך או קים לי כהאי מ"ד שאתה באמת חייב ללוי או דלמא דמצי ראובן לומר את אפסדתני וחייב שמעון שגרם לו היזק שאלמלא הוא לא הי' לוי יכול להוציא מידו

והנה בדין זה פשוט דשמעון פטור משום דהוא יכול לומר אותו קים לי שאומר לוי דהיינו קים לי שאתה חייב ללוי וכדין נתתי בידו וראי' מדברי מסגרת השלחן בדיני מגו דכנה"ג אות וי"ו שכ' אפילו להחזיק מה שבידו לאחר מצי למימר קים לי יעו"ש מכ"ש כיון שכבר נתנה ללוי וזכה מטעם קיסלי וזה פשוט אצלי מצד הסברא ועיין בסי' נ"ח סעיף א' בהגה"ה ובדברי האחרונים שם יעו"ש ולא אאריך בזה כי הוא פשוט בעיני מאוד וכן מוכח מדברי הרח"ש והטור ח"מ סי' כ"ה סעיף ה' שכתבו דבפלוגתא דרבוותא דליכא הכרעה וגם לאו סוגיא דעלמא כחד מינייהו לא יוציא הדיין ממון מיד המוחזק ואם פסק לחייב המוחזק מה שפסק פסק עכ"ד ופי' הש"ך שם ס"ק ב' אות ב' דא"צ הדיין לשלם ופסק שם כך גם בתיקו אם פסק הדיין להוציא מהמוחזק דקם דינא והדיין פטור וכתב שם דמיירי במומחה או קיבלו ע"ש וא"כ הרי דעת הרא"ש והש"ך שם באותו הסימן דבמומחה או קיבלו אם טעה בשיקול הדעת קם דינא והדיין משלם מביתו דדוקא אי איכא תרתי דהיינו מומחה וקיבלוהו אז מהני הקבלה למפטרי' לדיין כשטעה אבל אי ליכא אלא חדא דהיינו או מומחה או קיבלהו חייב לשלם בטעות א"כ זה שפסק בפלוגתא דרבוותא להוציא מיד המוחזק והוא מומחה או קיבלוה למה יפטר מלשלם הא ליכא באותו הדיין המעלות הפוטרת אותו מלשלם כשטעה והו"ל דיין זה כאינש דעלמא אע"כ כיון דאין יכולין לברר לו שטעה פטור הדיין מלשלם משום דאומר קים לי כמאן דאמר כמו שפסקתי והוא ממש כנ"ד וכ"ת דהכא שאני כיון שהוא בידיו נתן החפץ ללוי משא"כ התם שלא עשה בידים רק בדבורו ז"א דהיכי דקם דינא הוי לי' דבורי' כנו"נ ביד ומש"ה בההוא דהרא"ש וטור הנ"ל פטור הדיין אפי' נו"נ ביד וכמ"ש הש"ך שם בס"ק ד' אות ב' דהיכי דקם דינא ואפ"ה פטור הדיין ה"ה נמי דפטור בנו"נ ביד ע"ש א"כ ע"כ דהא דפטור הדיין בההוא דהרא"ש והטור הייני משום שאומר קים לי ומה שמשלם הדיין אם הי' בשיקול הדעת הטעות היינו משום דבה"ג לא מצי למימר קים לי כמ"ש בתקפו כהן סימן קצ"ג רק דהבע"ד א"צ להחזיר ע"י פסק הדיין דקם דינא לכן מוכרח הדיין לשלם דאיהו לא מצי למימר קים לי אבל בליכא שיקול הדעת אומר הדיין קים לי וא"כ איכא ראי' ברורה לנ"ד שוב ראותי הדבר מפורש יותר בתמים דעים סי' ר"ז שהקשה שם בשיקול הדעת דקם דינא וישלם מביתו והלא אותו כח עצמו שיש להבע"ד שא"צ להחזיר מה שלקח משום שאמר הראו לי בפי' דשלא. כדין דנני ואחזיר ואם לאו לא אחזיר הדיין נמי יאמר כך הראו לי בפי' דשלא כדין דנתי ואשלם ואיך יחייבו להדיין יותר מלבע"ד וי"ל שהדיין מודה שטעה שהוא חכם ויש בו יראת שמים לכן משלם וה"ה אם הבע"ד מודה כך חייב להחזיר אלא שסתם בע"ד אינו חכם עכ"ד בקצרה. ומבואר ממש נ"ד דאותו הכח שיש ללוי לומר קים לי יש ג"כ לשמעון מיהו באמת דבריו מגומגמים כיון דבשיקול הדעת לא אמרינן קים לי מש"ה משלם הדיין והבע"ד הוא דפטור מחמת דקם דינא ואין מקום לקושייתו וראיתי שעמד בזה בקצות החושן סימן כ"ה סק"ד ופי' דס"ל לתמים דעים דכי היכי דפסק הדיין מועיל להבע"ד שיוכל לזכות עפ"י דעת מזכהו ה"נ מועיל פסק הדיין לגבי עצמו ופטור מלשלם ע"ש ויפה כיון בדעת הת"ד:

ועכ"פ איכא ראי' לנ"ד וכי היכי דהתם בשיקול הדעת דאין אומרים קים לי רק ע"י פסק דיין מהני פסקו לגבי עצמו ואומר קים לי שיפה דנתי ה"נ בפלוגתא דרבוותא דליכא שיקול הדעת דיכולין לומר קים לי בלי שום פסק של דיין ממילא כמו שלוי אומר קים לי כמ"ד שאני מחזיק כדין כך אומ' שמעון קים לי כאותו מ"ד ויפה מסרתיו ביד לוי ואע"ג שלא הי כאן שום פסק של דיין מ"מ הא בזה דליכ' שיקול הדע' לא בעי' פסק של דיין ויש ראי' לנ"ד ודו"ק היטב בכ"ז כי קצרתי מאוד ואין לסתור הראיו' שהבאתי ולומר דבאותו המקומות שאני שהדיין טעה וסבור ששלו הוא נותן ופוסק כדין אבל שמעון זה שידע שהחפץ של ראובן הוא ונתנו במזיד ללוי הוא חייב ז"א דהא היכי שהדיין חייב לשלם מביתו חייב אעפ"י שעשה בטעות ושוגג דאדם מועד לעולם ואין חילוק באדם בין שוגג למזיד ובקצות החושן שם בסק"א ראיתי שהשיג על מה שמחייב הש"ך בטועה בדבר משנה שנשא ונתן ביד וכ' דדוקא במזיק מרבינן שוגג כמזיד אבל לא בגניבה וגזלה יעו"ש ודבריו תמוהים דא"כ בשיקול הדעת היכי דקם דינא וישלם מביתו דאמרינן דכיון דקם דינא הוי דבורו מעשה והוי כנתן ביד ואכתי נפטרי' מטעם שוגג אע"כ דאין בדבריו כלום חדא דזה נקרא חזיק בלשון הפוסקים בכל הסימן שקראוהו חזיק ותו דאפילו בגניבה אין דבריו ברורים וראיותיו אינן ראיה כלל דהתם הטעם משום אשלד"ע יעו"ש כי אין רצוני להאריך בזה כיון דהש"ך עכ"פ לא ס"ל סברא שלו א"כ יפה הוא ראיה שלי מדברי הש"ך באופן שהדבר ברור דכמו שלוי זוכה מטעם קים לי כך פטור שמעון משום האי קים לי עצמו

אולם בכל כה"ג בנ"ד שבסימן הקודם שהלוקח זוכה מצד שאומר קים לי כהראב"ד דהמקח קיים והסרסור משלם מביתו והשתא מוכרח הסרסור לומר קים לי בהיפך דהיינו קים לי שלוי חייב להחזיר לך והוא גוזל אותך ומה לך עלי בזה יש להסתפק טובא די"ל דמצי המשלח למימר את אפסדתני וגרמת לי היזק בידים וברא היזקא דמיד כשמכרת לו נעשה ההיזק דהרי מיד זכה ע"י שיוכל לומר קים לי ומקלי קלי' בידים ואתפסתי' לתוראי בידא דמאן דלא מצינא לאשתעי דינא בהדי' והוי כמזיק ממש ומחויב לשלם מביתו עד כפי