בת עין רסה

וקרוב הולכין אחר הרוב דוה הוי כמו חשש שאלה וגרע מני' כדכתיבנא ואי לא חיישינן לשאלה כש"כ דל"ח לאבידה ובעיקר הדבר אי אזלינן בזה בתר רובא דעלמא נראה לדעתי דיש לומר דל"ח בזה להכי וראי' לדבר זה מדברי הרמב"ם ז"ל בהלכות רוצח וש"נ פ"ס הלכה וא"ו שכתב ז"ל אם יש עוד גדולה רחוקה מזו וכו' ולא כתב דבעינן יושבת בין ההרים ש"מ דלא אזלינן בתר רובא דעלמא רק אחר רוב הקרוב וכמו שכתב שם הכ"מ על דברי אלו יע"ש שהטעם נראה לי דאפשר לומר משום דאין שם רגל ב"א מצוי והרי שה דומה ממש למה שכתב הרא"ש ז"ל כלל נ"א בתשובת מכלין בן מכלול בסופה יעו"ש ואם אמנם בדין הרמב"ם ז"ל הוא לגבי ההורג ובנידן הרא"ש ז"ל הוא נידן ההורג אפשר דדא ודא אחת הוא ואפשר עדיפא מזה וקצת ראי' לזה לכאורה ממתניתין נמצא הראש במקום אחד והגוף במקום אחד מוליכין הראש אצל הגוף דר"א ומוקי לה בגמרא לענין קבורה ואמאי לא חיישינן דלמא שני מתים נינהו דלשדינהו בתר רובא דעלמא דזה שנמצא הראש לחוד היה יושב על החמור או על העגלה והותז ראשו ונפל לארץ והוליך הרוצח הגוף עם הבגדים שעליו למקום אחר מוצנע מזה ומוסתר מבני אדם בכדי להפשיטו מבגדיו ולחפש את כל אשר לו או חיות גררוהו להגוף וזה הגוף ממת אחר וראשו איגנדר למקום אחר למקום שהיה שם כלבים וחיות ואכלוהו או נפל למים ואין קוברים שני מתים כאחד ואי משום דצריך לקוברו כלו כאחד מ"מ הא עדיפא משום דרובא דאורייתא וגם כאן נמצא כאן היה זה המונח לפנינו או דלא תלינן בשני ב"א משום דאין שם רגל ב"א מצוי לא חיישינן לגבי ההרים בתר רובא כלל **(וזה ל"ק אמאי לא קאמר לר' עקיבא דמוליכין הגוף משום דלמא הרוצח הוליך את הגוף דזה שכיח יותר דסתמא קתני גם שמקום הראש והגוף שוים המה גלוי:

)** ומיהו יש לדחות בקל מכ"ז נתבאר דלא חיישינן הכא לאבידה אי ל"ח לשאלה ואפשר אי חיישינן לשאלה ועתה נבוא לביאור אי חיישינן הכא לשאלה אי לא נראה דיש מקום לומר בכאן דל"ח לשאלה דהנה הרא"ש ז"ל כתב בתשובת ה' סימן ב' על הך עובדא המוזכר בגמרא בישראל וא"י שהיו מהלכין בדרך ובא הא"י ואמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך ומת וקברתיו והשיאו את אשתו וכו' ולא הוזקקו ב"ד לחקור מן הא"י אם היה אותו היהודי שנתלוה עמו כי שמא, אותו היהודי הלך לדרכו ושוב נתלוה אחר עמו ומת אותו האיש אלא כיוון שאותו יהודי נתלוה עמו תלינן בוודאי שאותו היה שמת וכו' עכ"ל הרא"ש ובעל הט"ז ז"ל הקשה על דבריו אלו ה' קושיות קושי' א' מדוע לא נשאל אותו בזה וכו' והלא אפילו בלא חילוף יש חשש שמא נתלוה עוד ישראל אחר ומת אותו שנתוסף ואותו שהלך מכאן הוא חי וכו' תו קשה טובא למה לא ניחוש לחילוף ישראל אחר וכו' והלא מצינו שיש חשש בסימני בגדים של מת דאימר שאל אחר אותם בגדים וכו' ותו דמצינו בפ' האשה שלום בההוא דבשילהו הליל' נפל נורא ביה גננא אמרה דביתהו חזו גבראי וכו' וא"ה חיישינן שמא זה האיש הלך משם ואינש אחרינא בא שם וכו' ותו דבפ"ק דביצה דזימן שחורים ותצא לבנים כולו דחיישינן בסוגיא שם שמא אלו שהניח פרחו והני אחריני נינהו וכו' ואפ"ה חיישינן לחילוף כש"כ כאן דיש איסור דאורייתא וכו' ותו קשה טובא במעשה השני דהיינו קולר של ב"א וכו' עכ"ל הט"ז יעו"ש והנה קושיא א' יש לתרץ בקל דכיון שאמר הא"י יהודי שהיה עמי משמע שלא היה אחר עמו וקושיא השלישית כבר תירץ בתשוב' שהיה ניכר שם שהיו שנים וכן קושיא ד' יש לתרץ דהתם כבר חזינן דאינם במקומם וקושיא ה' יש לתרץ דכיוון שאמר שהלכו מאנטוכיא והיה ידוע שלא הלכו משם חבורה אחרת אכן קושיא ב' זו קושיא גדולה ותימה רבתי הוא והיה קשה לי גם מקודם רואי דברי בעל הט"ז ז"ל ונראה לע"ד דיש לתרץ דהנה כלל מסור בידינו דאמרינן כאן נמצא כאן היה והנה יש בזה אופנים חלוקים בנמצא במקומו אז אמרינן דלא נשתנה כלל מכמות שהיה בתחלה ואם ידוע לנו שלא היה מתחלה כך מ"מ חיישינן דזה זמן רב שנשתנה דמזמן לזמן מחזיקינן כמבואר במ"א בסי' תס"ז אבל כשלא נמצא במקומו אמרינן כאן נמצא וכו' ולא היה במקום אחר כלל כמבואר שם במ"א והנה דברים אלו מבוארים בכתובות דף ע' בסוגי' דנמצאו עלי' מומין בעודה בבית אביה היינו דין הא' דאמרינן על האב להביא ראי' וכשנכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראי' היינו דין השני ולאו מטעם חוקה קמייתא אתיין