ישועות יעקב קנא

ע"כ צריך לטעמא דחזקה וסובר דהיכי דחזקה מסייע מהני ברי ושמא אף להוציא וא"כ כאן דאיכא חזקת מרא קמא כשמודיע למוכר שקונה בשביל חברו ואח"כ אומר ששינה בשליחות המקח בטל כמש"ל משא"כ לר' אלעזר דהוא בעצמו סובר דמ"ע כתובתה מנה וסובר כתירוצא דמגו לדידי' שפיר נוכל לומר דאף היכי דאיכא חזקה לא מהני ברי ושמא להוציא ושפיר נוכל לומר דאיירי בהודיע למוכר דנתכוין לזכות לבעל המעות והוא פרפרת נאה ודו"ק היטב:

והנה כבר הרגיש מע"כ בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' רצ"ב במפקיד מעות אצל חברו והתעסק בהן הנפקד דחייב ליתן לו בריוח מטעם דהוי כמו זה נהנה וזה חסר דהי' יכול להתעסק במעות ואף דמבטל כיסו של חברו פטור אבל כאן הוא הרויח בהמעות מחויב ליתן לו מתורת זה נהנה וזה חסר והקשה מעלתו מהך דכאן אף דנימא דלא הקנה בעל חטין לבעל המעות מ"מ מתחייב ליתן לו ריוח אם הותירו וכתב שכן הקשה שארי הגאון מהר"י אבד"ק ליסא הנה גם אני הקשיתי כעין קו' זו אמנם לא באופן הזה שהקשו הם כי זה באמת לא קשה כלל דשפיר הקשה הש"ס לר' יוחנן דקאמר בישוב שני הברייתות אלו כאן כר"מ דשינוי קונה וכאן כר"י דשינוי אינו קונה וקשה הא אף דשינוי קונה מ"מ מטעם שנהנה ועסק במו"מ במעות של חברו וגם ביטל כיסו של חברו חייב וע"כ דאינו חייב משום זה רק מכח שלא הי' לחברו קנין כיון דשינוי קונה לשליח א"כ אף לר"י אין למשלח קנין בזה משום דמי הודיע לבעל החטים ואי נימא הוא גופא קשה אמאי לא יהי' למשלח חלק בריוח מטעם ביטל כיסו והנאת חברו דהרי באמת לא קתני שהחטים הותירו רק שהשעורים הותירו ואילו קנה חטים כמו שאמר לו חברו לא הי' באמת שום ריוח באופן שאין כאן מבטל כיסו של חברו וכמבואר במרדכי דדוקא כשמבורר שביטל כיסו של חברו וזה ברור אמנם אני הקשיתי בהא דקאמר הש"ס אי הכי חטים וחטים נמי פי' כיון שלא הודיע למוכר שקונה לצורך המשלח לא יקנה אותן המשלח מה בכך שלא יקנה אותן מ"מ יש לו בריוח מתורת זה נהנה וזה חסר כמו בנפקד שמתעסק במעות המפקיד כיון שהותירו כעת סכום דמי החטים ואילו הי' מודיע להמוכר הי' המשלח זוכה בהן וגם אם הי' משלח קונה בעצמו החטים הי' מרויח בהן אין לך מבטל כיסו של חברו יותר מזה וכיון שנהנה ישלם לו חלקו בריוח דאיך יאכל הלה וחדי בריוח שהרויח במעות המשלח והמשלח יצא נקי מכל וקושיא זו ראוי לפנים:

והנה ראיתי לכת"ר במכתבו הביא הך סוגי' דב"מ בנמצאת שדה שאינו שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דזכה בה הלוקח הראשון משום דאמרינן דניחא לי' להמוכר הראשון שלקחה כעת דליקו בהימנותא או דלא ניקרי' גזלנא וכתב הטור דזה איירי דוקא בלא הכיר בה שאינו שלו אבל בהכיר בה שאינו שלו ולקחה לא שייך לומר דליקו בהימנותא והקשה מעלתו דהרי הך ברייתא דקתני בה והרי הוא יוצא מת"י כשהוא גובה גובה הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין ומוקי לה הש"ס בלוקח ת"ח דידע דקרקע אינה נגזלת ולכך קנסוה ומיירי בהכיר בה שאינו שלו ובש"ס דב"מ (דף ע"ב) הקשה אמאי גובה הקרן מן המשועבדים והא השטר לא ניתן לכתוב וקאמר הש"ס כיון דאם חזר ולקחה מבעלים הראשונים קנה הלוקח מעיקרא ניתן לכתוב והא שם איירי בהכיר בימי ילדותי הקשיתי כן אח"ז ראיתי בספ"י שהרגיש בזה ומפורסם הקושיא בשם א"ז הגאון מו"ה העשיל ומזה רצה להוליד מעכ"ת כמבואר במכתבו ואני אומר אדרבה מסוגיא זו יהי' ראי' לדברי הטור ועמוד והתבונן בזה הנה בהא דהלוקח חוזר על המוכר דהיינו הגזלן שיתן לו השבח פירש"י דהא דאין הנגזל משלם השבח תירץ בגזלה משובחת והכסיפה ביד הגזלן ותמהתי ע"ז דא"כ שאינו משלם רק שבח שהי' בעת הגזילה ולא מה שהשביחה א"כ קשה לפי הס"ד דאיירי בלוקח מן הגזלן אמאי לא גבי השבח מן משועבדים למ"ד לפי שאין קצובים דהרי כיון דאין כאן לדון רק על השבח שהי' משובחת ביד הנגזל זהו קצוב וראיתי שהרגישו בזה האחרונים:

ואמנם כל הדברים נכונים דהנה באמת הא דקאמר הש"ס דגבי לוקח דבר שאינו שלו כיון דלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשעבדי קשה דהא המוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי משום דיש לו קול וראיתי בס' שיטה מקובצת שהרגיש בזה וכתב דהכי פי' כיון דלא ניתן לכתוב אין עלי' תורת שטר ולא חשש להניח בידו ויכול לטעון פרעתי והיכי דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשעבדי משום דאינו חושש להניח בידו השטר משום דאין עליו תורת שטר והנה מבואר בש"ע חו"מ והוא מדברי הקדמונים דהיכי דמחולקים בענין שזה אומר שהכיר בה שאינו שלו וזה אומר שלא הכיר מחזקינן שלא הכיר בה שאינו שלו דיש חזקה דלא שדי אינש זוזי בכדי לקנות שדה גזולה ומעתה אם חזר וקנה מבעלים הראשונים ובלא הכיר בה שאינו שלו אמרינן דטרח וקנה בכדי דליקו בהימנותא ויש ע"ז תורת שטר ומעתה חושש להניח בידו שטר פרוע כזה שמא יאמר חברו דקנה למענו הקרקע ובאמת לא הכיר בה שאינו שלו ויש ע"ז תורת שטר ומעתה אף בהכיר בה גובה ממשעבדי דלא יהא אלא עדים דאית לי' קלא וחשש פרעתי לא שייך כיון דבלא הכיר יש ע"ז תורת שטר ובזה אתי שפיר קושיתי דאמאי אינו גובה השבח מנכסים משועבדים דעל השבח שפיר נוכל לומר דנאמן לומר פרוע וטענינן עבור לקוחות שמא פרע ומשום דאין ע"ז תורת שטר ואין לומר כיון דאם חזר ולקחה מבעלים הראשונים זכה הלוקח חשיב ניתן לכתוב דהרי איירי בהכיר בה שהיא גזולה ואין לומר דמ"מ אינו פורע לו כיון דיכול לטעון ולומר שלא הכיר בה זה אינו דאם לא הכיר בה שהיא גזולה א"כ הנגזל צריך ליתן השבח כיון דלא שייך לקנסו כמבואר בש"ס דב"ק הנ"ל א"כ לענין השבח ממ"נ לא ניתן לכתוב דבלא הכיר הנגזל צריך ליתן השבח ולא משכחת שיחזור הלוקח על הגזלן לגבות ממנו מה שהשביח ובהכיר בה אף שצריך ליתן