יד המלך (לנדא) - ד. מה

ע"כ ודברי רבינו אלו תמוהין ומופלאין דכיון דודאי איירי בסימנין שאינן מובהקין ביותר דבמובהקין ביותר משיאין אף את אשתו וכיון דרבינו ס"ל דסימנין שאינן מובהקין ביותר לאו דאורייתא רק דבממונא וכגון באבדה עבדי רבנן תקנתא דנהדרי בסימנין משום דתקנא זו ניחא לי' לבעל האבדה וכמו שאמרו שם בסוגיא אבל היכא דלא שייך תקנה זו אף בממון לא מהני סימנים מידי וכן מוכח שם בגמרא להדיא וכיון דשם בהורדה לנחלה לא שייך תקנה זו האיך פסק רבינו דסמכינן אסתם סימנין והיותר קשה דרבינו כתב דלא החמירו בדברים אלו דמשמע מזה דרבנן החמירו באשת איש ואסרוהו והאיך מצינן חומרא ואדרבה דבגמרא נאמר להיפך דאם סימנים דאורייתא מהדרינן גט אשה בסימנים וסמכינן עלייהו אף באיסורי כרת ואי סימנין לאו דאורייתא לאו מכח חומרא אסורה רק דאיסור גמור מדאורייתא היא ולפי מ"ש ניחא דרבינו סובר דסימנין דאורייתא רק דלהשיאה לא סמכינן עלייהו משום דאין סימנין פועלים רק ספק ואוקמוה אחזקת אשת איש. ובחזרת אבדה סמכינן על ההכרה וטענות ברי של התובע ולכן גם לענין הורדה לנחלה מסתבר לי' לרבינו דשפיר סמכינן אסימנין ואף דאינן ראיה ברורה מ"מ כיון דאבד זכרו של זה המוריש אשר הי' מוחזק בנכסים אלו הורע חזקת ממון שלו דאמדינן לדעתו שאלו הי' חי הי' שב אל ביתו ולאחוזתו ואומדנא גדולה כמו מרע לחזקת ממון וגדולה מזו הובא בתשובת מבי"ט תשובת הרא"ש בשם הגאונים שמשיאין אשה עפ"י קול הברה וג"כ מכח אומדנא זו שאם היה חי הי' בא רק דלענין איסור כרת מסתבר ליה לרבינו דמחמת חומר שבה לא סמכו אאומדנא זו וקאי וקיימי בחזקת אשת איש ולא סמכינן אסימנין להוציאה מחזקתה אבל לענין הורדה לנחלה מהני האומד הדעת לענין זה לסמוך אסימנין דאף דסימנין אינן ידיעה ודאית מ"מ כיון דהורע ע"י האומדנא חזקת ממון של המוריש ואין כאן שום הוצאה מחזקה ע"י סימנין אלו על כן סמכינן אידיעה כל דהו והרואה בעינים פקוחות יראה דרבינו דקדק בלשונו דבעינן דוקא אבד זכרו דביאר דעתו דאבדון זכרו פועל לזה שיורדין לנחלה ואנן לא מצינו בשום מקום בגמרא שיתפעל אבדת זכרו מאומה גם לא מצינן בשום מקום חומרא זו שהביא רבינו בסימנין שהחמירו לסמוך עליהן באיסור כרת ואדרבה דמהגמרא משמע להיפך וכמו שכתבתי אלא ודאי דכוונת רבינו הוא דלענין ממון דקיל סמכינן אסברת הגאונים המובא ברא"ש לסמוך על קול הברה והורע כח חזקת ממון של המוריש ובאיסור אשת איש מחמת חומר כרת לא סמכינן אסברת הגאונים להשיאה על קול הברה וכמו שביארתי:

ושש אנכי על אמרתי אלה דבסברתי זאת מיושב מה שקשה לי מעולם על הא דמחזירין לצורבא מרבנן אבדה בט"ע ואמאי מחזירין נהי דסמכינן על כח הבחנתו של צורבא מרבנן שיש בו דעת להבחין ולהכיר את שלו מ"מ האיך אנו מאמינין לו כי אמת נכון הדבר שהוא מכירו שהוא שלו ואיך מצינו שיהי' לצורבא מרבנן יתר שאת בנאמנות לענין ממון מסתם שאר בני אדם. ואדרבה אדם קרוב אצל עצמו ואין לך נוגע גדול יותר מזה ואנן מצינו גבי קרוב דאפילו משה ואהרן פסולים זה לזה להעיד דגזרת המלך הוא ולמה יעדיף כאן באבדה הנאמנות של צורבא מרבנן יותר מכל שארי בני אדם ולפי מה שהסברתי ניחא דודאי היכא דאנו צריכין לנאמנות גמור הן בתורת בע"ד והן בתורת עדות בכל אופן הבע"ד בעצמו הוא פסול ואין חילוק בין צורבא מרבנן לסתם בני אדם ואפילו משה ואהרן פסולים בנוגעים רק הכא באבדה אין אנו צריכין לנאמנות גמור כלל דבלאו הכי הי' לנו להחזיר לכל מי שיאמר עליו דשלו הוא דמהיכי תיתי יעוכב החפץ הנמצא תחת יד המוציא והלא עכ"פ בכל אופן אינו שלו ואין רשותו עליו והוי כמונח עדיין במקום הפקר דודאי יכול אחד להגביהו ולומר עליו שהוא שלו ומה לי אם מונח במקום הפקר או ביד המוציא הלא גם ביד המוציא מונח במקום שאין רשותו עליו ועכ"פ מכח הסברא מחויב להיות שטענת כל מי שטוען עליו שהוא שלו יהי' מהני נגד טענות שמא של המוציא רק דשאני כשמונח ביד המוציא משום דהתורה גלי לן קרא דוהיתה עמו שיהי' רשותו עליו עד שידרשנו אם הוא רמאי וכל זמן שלא דרשו לזה עפ"י חק התורה או בעדים או בסימנין בשום טענת ברי אין יכולין להוציאו מרשותו של המוציא הילכך בצורבא מרבנן דאינו משני רק בהני תלת מילי ובזה דקים לן בגווי' עכ"פ דאינו רמאי אזי יצא בזה מן הכלל של כוונת הקרא דוהיתה עמו וצורבא מרבנן אינו צריך דרישה כלל אם הוא רמאי וכיון דאך יצא מכוונת הקרא ממילא לא הוי לגבי' צורבא מרבנן רשותו של המוציא רשות כלל הילכך שפיר מחזירין עפ"י חזרת ע"ע שלו דהוי כמוצאו במקום הפקר ואומר דשלו הוא וכמו שביארתי:

הלכה כ' המוציא מציאה לא ישבע מפני תיקון א עולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע אפילו מצא כיס וטען בעל המציאה דשני כיסים קשורים היו ואי אפשר שימצא האחד אא"כ מצא גם השני הקשור עמו ה"ז לא ישבע ע"כ:

דין זה הוא ממשנה ר"פ הניזקין ובגמרא שם (דף נ"א) הובא מימרא דר' יצחק דמחלק שם בין כיסים לשורים דבשני לשוורים קשורים אינו נשבע ומשום דשוורים מנתחי אהדדי אבל בשני כיסים קשורים ה"ז נשבע ומשום דכיסים לא מנתחי אהדדי ובגמרא שם רצה לאוקמי ההוא דר' יצחק כר' אליעזר בן יעקב דקסבר דפעמים אדם לשבע על טענת עצמו, ור' אליעזר בן יעקב פליג אדינא דמתניתין ולבסוף מסיק הגמרא לדחות הא דר' יצחק דהוא דלא כמאן אמנם רבינו אחז דרכו לפסוק כסתם מתניתן דהמוציא מציאה לא ישבע בכל ענין ואף בכיסין פטור. ודלא כר' יצחק וגם בפלוגתא דר"א בן יעקב ורבנן במנה לאביך בידי והאכלתיו פרס פסק רבינו בפ"ד הלכה ה' הלכות טוען ונטען ההלכה כחכמים דאינו אלא כמשיב אבדה ופטור ועיין במה שהשיג הראב"ד על רבינו בזה ובמה שכתב הרב המגיד על השגות הראב"ד. והנה יש לחקור לדינא לדעת רבינו דפוסק. דאף בכיסים קשורים ואמר לא מצאתי אלא אחד דאינו נשבע. היכי לדיינא דיינא באם אמר מצאתי והחזרתי לך אחד מהם מי אמרינן דהטענה והכפירה בחזרה מלתא אחריתא הוא ואין לו ענין לכפירת אבדה והוי ככל כפירה והודאה במקצת דעלמא דחייב לשבע או דאין זה דומה לכל כפירה והודאה במקצת דבכל מודה במקצת אין לו מיגו דכופר הכל ומשום דממודה במקצת על טענת כופר הכל אין אדם מעיז. משא"כ הכא יש לו מיגו דאי בעי הוי אמר לא מצאתי אלא אחד דהי' ג"כ מודה במקצת והי' פטור משבועה וכעין זה הקשה התוספת שם בסוגיא פרק הניזקין על מימרא דר' יצחק בשני שוורים והגיהו מחמת קושיא זו גירסת הגמרא ודעת התוספת שם דבשני שוורים קשורים באמת גם לר' יצחק. אף בהחזרתי לך אחד מהם פטור ומשום מיגו דלא מצאתי אלא אחד דשוורים מנתחי אהדדי ובלא מצאתי אלא אחד לכ"ע פטור וממילא בהחזרתי יש לו מיגו דלא מצאתי אלא אחד אמנם רבינו דלא זכר ולא פקד כלל מפטור השבועה בטענה וכפירה בחזרה הרי משמע מסתימת דבריו דמסתבר לי' דכפירת החזרת אחד הוי כמו כל כפירה והודאה דעלמא וחייב שבועה דאם היה דעת רבינו דגם בהחזרתי פטור הי' לו לרבינו להביא דין זה בפירוש דהא פטור שבועה זו בכפירת החזרתי אין לו ענין כלל. עם תקנה הכללי של פטור מוציא מציאה ואינו כלול בדין המוציא מציאה דאינו נשבע מפני תיקון עולה ובטענה וכפירה של טענת החוזרת הוי טעם הפטור משום דאישתני מכל מודה במקצת דעלמא דמודה במקצת זה יש לו מיגו ועל מה סמך רבינו לסתום דין חדש כזה לגמרי. ובפרט דרבינו הביא כל עיקר דין זה בכיסים ולגרסת התוס' הביא ר' יצחק דעתו בכיסין דחייב בהחזרתי ולא מצאתי אישתמע ממילא ואם הי' גם דעת רבינו כדעת התוס' דמיגו דלא מצאתי מיגו מעליא הוא. הרי היה גם לרבינו גרסא זו במימרא דר' יצחק כמו שגרסו התוספת דר' יצחק אמר המימרא שלו בכיסין דבהחזרתי לך אחד דחייב וכיון דרבינו רצה בדין זה לדחות הא דר' יצחק מהלכה היה לו לרבינו להביא אופן זה עצמו שהביא ר' יצחק בהמימרא שלו דחייב ולפסוק הלכה דלא כוותי' דבטענה וכפירה של החזרתי אחד מהם בכיסין דפטור והרי ממילא היה ק"ו בלא מצאתי אלא אחד דפטור וכמו שכתבו התוספת ק"ו זה בשמרים אליבא דר' יצחק:

והנראה לי בזה דדבר זה מסתבר לי' לרבינו דכפירת החזרתי אין לו ענין עם מציאה כלל והיה פשוט לדעתו דכפירת החזרתי הוי כמו כל כפירה והודאה במקצת דעלמא וממילא סמך בזה על דין הכללי האמור במודה במקצת דחייב לישבע וגם בשני שוורים הי' לו לרבינו הגירסא במימרא דר' יצחק כאמור לפנינו דבהחזרתי לך אחד מהם ה"ז נשבע. ודלא כגרסת התוס' אמנם ליישב כל עיקר תמיהת התוס' דלמה אינו נאמן בהחזרתי לך בלא שבועה במיגו דלא מצאתי אלא אחד נראה לדעתי להעיר בדבר חדש דזה לא חשיב מיגו כלל. דהנה ברפ"ק דמציעא פריך הגמרא על כל עיקר דין שבועה דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ומשני דלא אמרינן מיגו דחשיד. אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישינה יש לו עליו מלוה ישינה ס"ד אלא ספק מלוה ישינה לא פרשי אינשי מספק ממונא אבל פרשי