אוצר המלך קפה

הרי יתחייב ממון ג"כ מספק דשמא עתיד להיות בן קיימא וחייב מיתה ופטור מתשלומין. וע"כ דגם אי ודאי בן קיימא ליכא חיוב מיתה ע"ש. הנה לכאורה היל"ל טפי ודעדיפא דממ"נ אי לא יהיה בן קיימא אין שוה כלום ואין לו דמים כלל. וכל חיוב התשלומין הוא רק אם יהי' בן קיימא והרי אז חייב מיתה וממ"נ פטור, אבל באמת זה אינו דאינו משלם דמים של בן קיימא רק דמים של עובר. וכפי מה שהוא שוה לימכר על ספק זה שאינו יודע אם יהיה בן קיימא. ודמים של עכשיו מספק, י"ל דשפיר יש לו על זה וכפי מה שיתן הקונה עובר שפחה ולא שייך לפוטרו משום דשמא חייב מיתה, שהרי התשלומין הוא על ספק בן קיימא, ועל ספק בן קיימא לא חייבה תורה מיתה כלל ואין כאן חיוב מיתה לפטרו מתשלומין של ספק זה, ולא דמי לחייבי מיתות שוגגין או שלא נתכוין לזה דשם גוף המעשה יש בה חיוב מיתה והפיטור רק מצד כונת גברא, ועל זה למדו [בכתובות ל"ה א'] מקרא דאסון ממש או הקישא דתנא דבי חזקיה לפטור מממון. אבל הכא דעל גוף המעשה ליכא חיוב מיתה כלל. ומה בכך שהוא מטעם ספק סוף סוף ספק זה אי אפשר להתברר עוד והתורה לא חייבתו מיתה על מעשה זו, ולמה לא יתחייב בתשלומין ומהיכי חיתי ללמוד מזה לכלו חדשיו. אך עיקר דבריו בזה שכ' דמקודם ליכא רוב. תמוה דמפורש [ביבמות קי"ט א'] דאפי' שלא ידע מעיבורה כלל אמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות כ"ש כשמעוברת לפנינו ואפילו קודם מ' יום ודאי דאיכא רובא שיוגמר העיבור ויהי' בן קיימא ורק מיעוט מפילות, ומיהו עדיין אפשר ליישב קצת בזה. די"ל דמה דגלי קרא לפטור אעובר היינו רק משום מיעוט המפילות, ואע"ג דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא כמ"ש [בחולין י"א ב'] ובסנהדרין [פ"ט א'] וע"ש בחי' הר"ן שם. מ"מ מצינו פעמים דאין ממיתין על הרוב. וכמ"ש תוס' וסנהדרין ע"ח א'] ד"ה בגוסס יעו"ש. וי"ל ה"נ בזה גילתה תורה שלא להרוג על האי רובא, וא"כ אפשר לומר דזהו רק בלא כלו חדשיו דחשיב מיעוט המפילות מיעוט גמור אבל כשכלו חדשיו אף דעדיין אפשר שימות בשעת לידה, י"ל דזה חשוב מיעוטא דמיעוטא דלא חיישי' לי'. אבל באמת אין צורך לזה. ובלאו הכי י"ל דכשלא כלו חדשיו כיון דאלו נולד השתא אין לו חיות ואפילו בן ח' ההורגו פטור. א"כ השתא מיהת אכתי לא נגמר חיותו בזה שפיר פטור אפי' הרגוהו בעודו במעי אמו אפילו היה ודאי גמור שסופו להיות בן קיימא. כיון שעתה לאו בן קיימא הוא ואין לו חיות. י"ל דלא חייבתו תורה על שם סופו. ותדע שהרי פחות מבן מ' יום שהוא מיא בעלמא וג"כ סופו להיות ולד ק קיימא. ובזה ודאי גם בלא קרא לא יעלה ע הדעת לחייב מיתה להמכה עד שתפיל על שם סופו כיון דאכתי ליכא שום ריקום מצורת ולד כלל, וה"נ גם אח"כ אזלינן בתר השתא דלית לי' חיות והרי לא הרג בן קיימא, משא"כ כלו חדשיו דכבר נגמר חיותו ואי נולד הוא בן קיימא גם ההורגו במעי אמו יש לחייב שהרי הרג בן קיימא. ולזה כוון ג"כ מהר"י ברלין בנו"ב שם שכתב דגרע מטריפה, והוא השיגו דזהו אם נולד כך ע"ש. ולא נעלם זה ממהר"י ברלין, רק כונתו דמ"מ חיותו השתא גרע הרבה מחיות הטריפה וע"כ פטור דלא חייבתו תורה על שם סופו משא"כ בכלו חדשיו דכבר נגמר חיותו לגמרי והוא בן קיימא כשיוולד עתה

[קכד] ומיהו לענין כלו חדשיו י"ל דפשטה דקרא דאשה הרה משמע גם כשכלו חדשיו כמו שכתבתי לעיל מהזית רענן. אבל מ"מ קשה אסמ"ע דהוא קאי אמקשה לילד או נימא דהיא יושבת על המשבר דעקר והוא גופא אחרינא, זה לא נשמע מפשטיה דקרא וכמ"ש לעיל וצ"ל דלא משמע לי' לחלק בזה דכיון דגם בכלו חדשיו פטור. וע"ש בנוב"י כתב ג"כ דמאיש ממעטינן עובר כמ"ש לעיל. והוא כתב דילפינן דבעינן דומה קצת לאיש ע"ש, אבל לשון רש (פ' משפטים] הנ"ל שראוי להיות איש. וי"ל גם עובר ראוי כנ"ל, ולפי מה שכתבתי לעיל בפירוש המכילתא מוכח משם דלא ממעטינן מאיש, ולפ"מ שכתבתי מהפסיקתא זוטרתי בכלו חדשיו באמת חייב. אלא שזה נגד דברי כל הראשונים ובפסיקתא זוטרתי אח"כ שם במה שכתב לתשובת המינים בסוף דבריו כתב דא"ל ואם יהי' אסון בולד וכי יהרוג אדם נפש תחת עובר שאין אתה יודע אם יצא לאויר והתורה אמרה נפש כו' הידועה תחת נפש הידועה ולא תחת עובר נפש שאינה ידועה ושור שנגח כו' משלם דמי עובר ולא שומי שלם ר"ל בן יומו דעובר שוה פחות בשביל הספק שמא לא יצא חי] כ"ש באדם שהתורה אמרה והצילו [בסנהדרין ס"ט א' ר"ל מזה דלא אזלינן בתר