נאות דשא סה

ויכול לאסרו בקונם עליו דקיי"ל קונמות מפקיעין מידי שעבוד וראב"י ס"ל יש ברירה ומש"ה אמרינן דבשעה שמשתמש בכל החצר אגלאי מלתא למפרע דבשעת קני' קנה לההוא שעתא כל החצר בקנין הגוף דכל שראוי לומר שקנה קנין הגוף אין ראוי לומר שיהי' קנין שעבוד שאין נקרא קנין שעבוד מה שעומד כן לעולם בע"כ של כל א' מהם ורבנן לא דיינינן לי' בקנין שעבוד אלא מפני שא"א להם לדונם בקנין הגוף כיון דאין ברירה משא"כ לראב"י עכ"ל ומינה דביש בה דין חלוקה אע"ג דלמאן דאית לי' ברירה יש לנו לומר דעל דעת כן קנאוה שכל עוד שלא יחלקו אותה יהא כל גוף החצר קנוי לתשמיש של א' מהם וכמ"ש הר"ן בגמ' בד"ה מחלוקת בשיש כו' אפ"ה מסקינן דלכ"ע אסור דנהי דכן הוא אפ"ה אין נקרה רק קנין שעבוד דמידי הוא טעמא באין בו ד"ח דס"ל לראב"י לדונו קנין הגוף משום שאין נקרא קנין שעבוד מה שעומד כן לעולם בע"כ של כל אחד וכלשון הר"ן שהבאתי אבל ביש בה דין חלוקה כיון דלחלוקה עומד ממילא אע"ג דקודם חלוקה יש לו זכות בהכל מ"מ אינו אלא קנין שעבוד ויכול חברו לאוסרו. ולפ"ז בשותפין ביין דעומד לחלוקה אם באנו לומר דכ"א יש לו קנין בכולו נמי אין לו קנין הגוף רק בחלקו ושעבוד בחלק חבירו א"כ כי היכי דמצי אסר לי' בקונה ה"נ מצי לאוסרו באומרו נתנסך ונאסר ונפקע השעבוד של חבירו. וממילא כיון דאין ברירה כולו אסור דשמא מגיע לו חלק חבירו ואיך אמרינן כאן דמכיון דאין ברירה אין כח בשתיקתו לאסור והא בשותפין בחצר דהוי ממש כה"ג וס"ל דאין ברירה. ואמרינן דאדרבא כיון דאין ברירה מצי לחסור אפילו באין בו ד"ח והיינו כיון שאין לו רק קנין שעבוד לחבירו על חלקו יכול הלה לאוסרו ה"נ כאן יכול הוא עתה לאסור חלקו. א"כ שוב יאסור הכל אפי' אחר חלוקה משום תערובות או משום אין ברירה ושמא הגיע לידו חלק חבירו. ואע"ג דבההוא דשותפין גופי' קיי"ל כראב"י דיש ברירה אפ"ה בההוא דהגהת אלפסי לא תימא דג"כ שרי מטעם יש ברירה דזה לא יתכן רק לשיטת רבינו יצחק שהביא הר"ן שם דס"ל דקיי"ל דבדאוריית' נמי יש ברירה ע"ש. אבל כבר חלקו עליו כל הבאים אחריו והלכה רווחת קי"ל דבדאוריית' א"ב כמבואר בדוכתי טובא. (ועיין באה"ע סימן קל"א) והא דקיי"ל כראב"י היינו או כר"ת שהביא הר"ן שם דויתור שרי במודר הנאה או כמ"ש שם הר"ן בשם הר"מ דבחצר שאין בו ד"ח שאני שלפי שלעול' לא יתברר מש"ה אמרינן בדהשתא יש ברירה וזה לא שייך רק באין בו ד"ח משא"כ ביין דהוי כחצר שיש בו ד"ח וכן הר"ן שם עצמו יהיב טעמא אחרינא למלתא ע"ש באורך ואינו רק באין בו ד"ח משא"כ בנ"ד דהא באמת ביש בו ד"ח קיי"ל לאסור כרבנן ואמרינן נמי דכ"ע מודים דאסור. ומה"ט דכתיבנא דאפי' יש ברירה מ"מ אין לו רק קנין שעבוד וכ"ש להלכתא דאין ברירה דאסור נמי מה"ט דאע"פ שיש קנין לכ"א בכולו מ"מ אינו קנין הגוף. דאי דמר לאו דמר ויכול הוא להפקיע קנין שעבודו של חבירו ממילא כאן בנ"ד נאסר הכל אי משום תערובת אי משום שמא חלקו הגיע לחבירו דאין ברירה דהרי דין המטלטלין כדין הקרקע לחלק בין ישבו דין חלוקה ובין אין בו ד"ח כמ"ש הטור ח"מ סימן ק"ה. ורמ"א ביו"ד רס"י רכ"ו. וכאן ביין זה יש בו דין חלוקה

שוב ראיתי ונתון אל לבי דמהאי דוכת' גופי' איכא ישוב לקושייתינו והוא בהעתק דברי הר"ן שם דף מ"ו ע"ב בד"ה אבל יש בה ד"ח ד"ה אסור וז"ל כ' הרשב"א ז"ל דלאחר חלוקה נמי אסורה דליכא למימר הוברר דזהו חלקו למפרע דהא בדאורייתא אין ברירה וכ"ת הא קיי"ל כשמואל דאחין שחלקו כלקוחות הן וה"ז כאלו לקחה ליתא דאפילו לקחה ממנו אסור כדתנן קונם ביתך שאני נכנס מכרה לאחר מותר הא מכרה לו אסור זהו דעת הרשב"א ז"ל. אבל הרמב"ם ז"ל כ' דאחר חלוקה שרי. ונ"ל בטעמו דאע"ג דבדאורייתא אין ברירה אפ"ה אנן סהדי שע"מ כן נשתתפו שלא יוכל א' מהן לאוסרו על חבירו בענין שתהא נאסרה עליו אחר חלוקה כו' עכ"ל ר"ל דכל א' סילק זכותו וכחו שיש לו בהיין שיוכל לאסור החצי שלו קודם חלוקה ועפ"ז יאסר הכל גם אחר חלוקה אותו זכות סילק כל חד מנפשי' בעת קנייתם שלא יהי' נקרא בעלים לענין זה מש"ה אינו יכול לאוסרו לולי קשה על שיטת הרמב"ם ז"ל מההוא דחולין דף מ"א דמשני דאית לי' שותפות וקשה מה מועיל השותפו' כיון דאין אדם אוסר דבר של שותפות ודמי ממש לקונמות ואין בכח השותף לאסור חלק חבירו באופן שיהי' אסור אחר חלוקה משום דסילק זכותו לענין זה וא"כ לא אפסדי' בניסך זה כלל דהא יחלוקו ויהי' חלק חבירו מותר א"ו כהרשב"א שאסר גם אחר חלוקה ויאסר היין מטעם א"ב בדאורייתא. וע"ש בתוס' ולדעתי הוא קושיא גדולה על הרמב"ם ז"ל ועיין בחדושינו פרק הנזקין בסוגיא דהמטמא והמדמע וצ"ע ודו"ק

ומעתה אומר אני דדינא דהגהת אלפסי במחלוקת שנויא ותלי בההוא פלוגתא גופי' דלהרשב"א דמי ממש לדין חצר שיש בו ד"ח דיכול לאסור על חברו חצי שלו ואז נאסר הכל אפי' אחר חלוקה משום דאין ברירה אלא דלשיטת הרמב"ם וכוותיה פסק בש"ע סימן רכ"ו וה"נ שרי אחר חלוקה ומטעמא דכ' הר"ן דלענין איסור כזה שיהיה של חברו נאסרה על ידו מטעם ברירה או מטעם תערובות לענין כזה סילקו כל חד זכותייהו מיני' בעת לקיחתן מש"ה אידך פלגא שרי כן נ"ל בביאור דברי הגהת אלפסי דלא מתיר רק חצי של חברו כמו כאן בחצר אחר החלוקה שאינו מותר אפילו להרמב"ם רק בחלקו כדכתב שם בהדיא חבל אין לומר דהגהת אלפסי מתיר כולו ומטעם כיון דאין ברירה שניהם נקראים בעלים על היין מש"ה שרי לעלמא דהוי בעלים מכחישים זא"ז דז"א חדא דזה לא יתכן רק לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דע"א אינו נאמן לאסור אלא בשותקים הבעלים מחמת הודאה גם שאומר נתנסך יינך בפניך ושותק אבל בלא"ה לא ממילא יש מקום לומר דהכא דבעלים מכחישים זא"ז דל בעלים מכאן והוי כאלו בא ע"א שלא בפני בעלים דלא מהימן לאסור אבל לשיטת הרשב"א והריטב"א והנ"י והראב"ד ושאר הרבה פוסקים דס"ל דע"א נאמן לאסור אפילו שלא בפני הבעלים כמבואר בש"ך שם ס"ק י"ד דלשיטה זו יכול לאסור אפילו שלא בפני בעלים א"כ דל בעלים מכאן ויאסר היין עפ"י העד האומר נתנסך. ותו דזה לא יתכן אלא לשיטת מהרש"ל ז"ל דבדאורייתא א"ב אפילו לקולא אבל למה שהבאתי לעיל בשם הפ"י דדעת רוב הפוסקים דדינא דברירה ספקא הוא ומש"ה בדאורייתא א"ב רק להחמיר אבל לא להקל וכך פסק בש"ע אה"ע סימן קל"א סעיף ד' וע"ש בב"ש סק"ד שזהו שיטת כל הפוסקים א"כ אין מקום לזה לומר דהוי כבעלים מכחישים זא"ז דהא כ"א אינו בעלים רק בחצי ואחר חלוקה מתברר דבר זה למפרע שתו דכי היכי דיכול לאוסרו על חבירו בקונם ה"נ נאמן לומר שהוא אסור מטעם מגו דאי בעי אסר עלי' בקונם וכ"ז ברור ועוד כמה סתירות שאין להאריך כ"כ

באופן שהדבר ברור דהג"א לא התיר רק חצי המכחיש אחר החלוקה אע"ג דאין ברירה מטעם שכ' הר"ן בנדרים וכמ"ש תחלה אבל חצי השותק אסור ומכאן ראי' ברורה לנ"ד דבחד גופא פלגינן במלתא דסתרי חצי' אסור וחצי' מותר ואם ירצה בעל דין לחלוק ולומר למה לנו להוציא דברי הג"א מפשטן נימא דבאמת הג"א מתיר הכל מה"ט גופי' דבחד גופא לא פלגינן אף אתה אמור לו דא"כ איכא ראי' אפילו לדעת המתירין ואומרים דכיון דחצי שרי אידך נמי שרי ואנו רוצים להוכיח דעכ"פ חצי שרי ויש בכלל מאתים מנה אלא שאין להוכיח בדקדוק קל כזה כדעת המתירין לגמרי ועכ"פ זה מוכח בודאי דאין לאסור הכל ועכ"פ חצי' אסור וחצי' מותר וכההוא דנדרים ממש שכ' הרמב"ם והש"ע ביש בהם דין חלוקה שניהם אסורים לכנוס עד שיחלוקו ויכנס כ"א בחלקו ה"נ אחר החלוקה לא מותר רק חלקו דשתיקה דידי' יש לו כח כמו קונם וכל מה שקונם מועיל לאסור ככה עושה שתיקתו מטעם נסך כן נ"ל ברור ואין להאריך עוד

י ומדברי הרמב"ם והר"ן והש"ע אלו גופייהו איכא נמי הוכחה לנ"ד דהא מעיקר הדין ודאי ראוי להיות כדברי הרשב"א ז"ל כיון דיכול זה לאסור חצי שלו על חברו ממילא אחר החלוקה ג"כ אסור א"כ כל שאוסר זה בדבורו ממילא הכל נאסר מעצמו מטעם אין ברירה רק דהרמב"ם התיר מטעם דיהיב הר"ן דאדעתא דהכי נשתתפו וסילק כ"א זכות זה שלא יוכל לאסור בענין שיהי' גם חלק חברו אסור אחר החלוקה וסילוק כח זה אינו אלא באופן שסילק נפשו מכל החצר אפי' מחלקו דהא מיד שחלקו נאסר שוב נאסר הכל אע"כ סילק מכולן ולפ"ז הוי לן למימר דאחר החלוקה יהי' מותר לילך גם בחלק חבירו או אפשר דגם קודם חלוקה יהי' מותר א"ו צ"ל כיון דעיקר סילוקו הי' רק כדי שלא יוכל לאסו' חלק חברו אחר החלוק' מש"ה חלק חברו מות ושלו נאסר הרי בחד גופ' בחצר זה עבדינן תרתי דסתרי חצי' אסור וחצי' מותר אע"ג דסתרי אהדדי דהא מיד כשחל הקונם אחציו חל על הכל מטעם אין ברירה ואין לך תרתי דסתרי יותר מזה ובחד גופא ואיכא ראי' לנ"ד ודו"ק

יא ולפ"ז יש ג"כ ראי' מדברי הטור ח"מ סימן ק"פ הובא ברמ"א ביו"ד סימן רכ"ו דכתב דה"ה לב' שותפין במטלטלין ובכל דבר כשאסר א' בקונם על חברו אם יש בו דין חלוקה נאסר עד אחר חלוקה דאז מותר חלקו לבד והיינו ממש כדברי הר"ן בשם הרמב"ם. והוי ממש תרתי דסתרי בחד בהמה או בחד חביות של יין וכל כה"ג ואמרינן לגבי חציו דחברי' שסילק זכותו מלאסור ולגבי חצי דידי' אמרינן דלא סילק ואם יאמר האומר מנ"ל דפלגינן דלמא לעולם לא פלגינן והי' ראוי להתיר הכל כיון שסילק זכותו והא דאסור חציו שלו היינו מספק אולי יש ברירה דאז לא הוי סתרי כלל אלא מן הדין הגמור חציו אסור וחציו מותר אף אתה אמור לו א"כ מוכח דהכל מותר וכדעת המקילין ובכלל מאתים מנה רק דאין מזה הוכחה דאולי פלגינן אבל זה עכ"פ מוכח וכדרך שכתבתי בסוף סעיף ט' ועוד דמה נעשה לשיטת מהרש"ל ז"ל דס"ל דבדאורייתא אמרינן אין ברירה אפילו להקל דלשיטה זו ליכא למימר הכי א"ו כדכתיבנא

יב עוד בענין זה נהירנא כד הוינא טליא שמעתי מפי מורי הרב הגדול החריף מו"ה צבי הירש ז"ל שהי' אב"ד בק"ק מאניסטרישץ שהביא ראי' לדעה זו ממשנה דטהרות ריש פ"ו המסוכן שהוציאו מרה"י לרה"ר ומשם לרה"י ובשלשתן נגעו בו טהרות כשהוא ברה"י ספקו טמא וברה"ר ספקו טהור ר"ש אומר רה"ר מפסקת פירוש דר"ש ס"ל דמאחר דהתורה טיהרה ספק טומאה ברה"ר א"כ אנו מחזיקין אותו בחזקת חי ואיך אפשר שנטמא מה שנגע תחלה ברה"י ולהחזיקו שם בחזקת מת דאם תחלה מת הי' מי החייהו אח"כ לכן הכל טהור ות"ק ס"ל דגזרת הכתוב הוא ברה"י לטמא וברה"ר לטהר ולכן הטמא בטומאתו והטהור בטהרתו יעו"ש בר"מ ור"ש ופסק הר"ן כת"ק הרי באדם א'