נאות דשא קפז

וראיה עוד לדברינו מתשובת הרא"ש כלל נ"ד שהביא הב"י באה"ע סימן קי"ח והובא בהגהת ש"ע שם סעיף י"ט שהתקנה לא נתקנה רק בנדוניא ולא בירושה שנפלה להאשה כו' וביאר שם הטעם דבכל תקנה אמרי' הבו דלא לוסיף עלה כיון שנוכל לומר דבהא לא תקנו ע"ש וכ' הב"ש שם ס"ק כ"ב דמשמע אפילו לא בא הירושה עדיין ליד הבעל כו' ע"ש ומשמע נמי דאפילו שכנגדו מוחזק והיינו כיון דמדין התורה הבעל יורש את אשתו ובתקנה יש ספק אמרינן הבו דלא לוסיף עלה (מיהו מה שנכלל היטב בכוונת התקנה אף שאין מבואר בלשון התקנה בהדיא אזלינן בתריה ואין זה נקרא ספק בתקנה וחילוקי דין זה ביאר בתשובת צ"צ סימן ק"ט ע"ש בד"ה וליכא למימר כו' וע"ש עוד בסימן מ"ד ובסימן ל"ז בתחלת התשובה ויש לפלפל בזה ולפי שבאה השאלה סתומה לא נתבאר בתוכה איכות הספק בביאור התקנה לכן לא פלפלתי בזה ואיני מבאר כאן רק איך הדין בכל ספק בתקנה שלא יוכל להתברר בשום אופן אם הוא נכלל בתקנה). עוד מבואר הדבר להדיא בתשו' הרא"ש כלל ס"ח על מי שהוציא שט"ח על חברו חתום בשני עדים ומקויים ויש תקנה בעיר שיחתמו ג' עדים בשטר ולא נודע אם כוונת התקנה אינה רק לכתחלה או אפילו לפסול השטר בדיעבד והשיב שכיון שמסופקים אם לגבות בו בדיעבד גובין בו מספק כו' אבל שטר מקויי' אין למנוע בשביל ס' תקנתם עד יתברר לכם התקנ' שלא לגבות בו ע"כ והיינו כדברי הרשב"א שהבאתי בריש דברי דאף המוחזק כיון שמן הדין הוא חייב ובא לפטור עצמו מחמת התקנה אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי הדין. והרב בעל פרח מטה אהרן ח"א סימן י"א דף ל"ז ע"א הביא תשובת הרא"ש הזה והקשה שהרא"ש סותר דברי עצמו דבכתובות גבי הא דאיבעיא לן הפוגמת כתובתה בעדים אם צריכה לישבע ועלתה בתיקו כ' הרא"ש וכיון דלא איפשטא לא תתפרע אלא בשבועה והרי פוגם שטרו שחייב שבועה אינו רק תקנתא דרבנן ומדין התורה גובה שלא בשבועה ועכשיו שפוגמת בעדים הו"ל ספק בתקנה ואפ"ה מצריך לה הרא"ש שבועה כיון שהבעל מוחזק עכ"ד והאריך בישובים והדבר פשוט דלק"מ דכל תקנות התנאים והאמוראים מה שהוא פשוט בתלמוד דין תורה נקרא וכל מה שהוא ספק בתקנתם הו"ל כמו ס' בדין דהממע"ה והרי בכמה מקומות העמידו חז"ל דבריהם במקום כרת ועיקרו דבר דאורייתא בשב ואל תעשה והי' להם כח להפקע הקדושין עפ"י תקנתם וכדומה וה"ה להך מלתא דכל שתקנו תקנה הו"ל כמידי דכתיבי באורייתא וכל ספק בתקנתן הו"ל ספיקא דדינא משא"כ בתקנות בני העיר ומכ"ש בתקנות ארצות אין כח בתקנה לבטל דין התלמוד אא"כ התקנה ברורה ולא בספיקא וזה פשוט וכן מסיק שם הרב ז"ל עצמו בדבריו רק שפלפוליו שפלפל מתחלה הם אך למותר כי זהו מושכל ראשון ומה"ט הרשב"א ז"ל שהבאתי בריש דברי כ' בלשונו וכל שאינו ברור העמדנו על דין התלמוד ולא כ' העמדנו על דין התורה או העמדנו על דין סתם וכמו שבתחלת לשונו כתב כל שהוא חוץ מגדר הדין אלא כוונתו על הנ"ל שנשאר הדבר עומד על דין התלמוד אף שאותו דין התלמוד אינו רק תקנות חז"ל ותקנה יש להיפוך ויש ספק באותו תקנה נשאר הדבר עומד על תקנות חז"ל דהיינו דין התלמוד ואפילו כשדין התלמוד הוא להוציא משום דדין התלמוד הוא ממש דין תורה

והנה הרב פמ"א בתשובה הנ"ל ובסימן י"ב האריך מאוד לפלפל בכל תקנות חז"ל שבתלמוד ויש בה ספק אי מהני זאת להמוחזק ודעת מוהר"י ליאון שם דלא מהני לי' דהו"ל ספק ונשאר על דין תורה ואפילו להוציא ממון והמחבר הנ"ל חולק עליו ומסיק דאין מוציאין מיד המוחזק ע"ש ואיני מכניס א"ע עתה לפלפל בזה כי הדברים ארוכים ואינו מענין השאלה שלנו חבל בנ"ד לענין תקנות בני העיר וכ"ש תקנות ארצות ומשום דתקנות בני העיר על עצמן יש לה' כח יותר מתקנות המנהיגים על כלל המדינה) כמבואר כ"ע מודי' דכל ספק שבה נשאר הדבר על הדין אפילו נגד המוחזק

ומעתה בנדון שאלתינו לא מבעיא היכי ששמעון הרוצה לזכות עפ"י ספק התקנה אין לו שום טענה לזכות רק ע"י התקנה ודאי דאינו זוכה דאפי' שטר בכה"ג לא מהני וכמו שהבאתי בריש דברי מההוא דפדיון שבוים אם הוא בכלל צדקה יעו"ש אלא אפי' בגוונא שיש טענות בין ראובן לשמעון ושמעון עפ"י טענותיו שטוען ברי הוא זוכה בממון המוחזק בידו אלא שבדין תורה אין הדיינים שומעין לטענותיו זולת עפ"י התקנה אפ"ה לא אתי ספק התקנה ומבטל דין התורה דהא בההוא דתשובת הרא"ש שהבאתי בשטר שחתומים בו שני עדים התקנה הי' שיחתמו ג' עדים ע"כ מיירי דהלוה טוען מזויף וכה"ג דאם מודה לית דינא ולית דיינא אע"כ שכופר הרי דעפ"י טענותיו רוצה להחזיק בדין במה שת"י ואפ"ה כיון שעפ"י הדין אינו יכול לטעון שום טענה נגד שטר לא מהני ספק התקנה ואע"ג דבההוא דפדיון שבוים אם אומר שבפי' נעשה ביניהם שפטור גם מפ"ש חולקים רוב הפוסקים על מוהרי"ק וס"ל דנאמן ל"ד כלל חדא דשטר עדיף מתקנה ותו דהתם אפילו בלי שטר כלל אם טען כך בע"פ אפשר דהי' פטור בשבועה וגם עתה צריך שבועה וכמו שפסק הש"ך שם דגם בשובר חייב בעל השובר לישבע ועוד יש לחלק בכמה אנפי ואין להאריך והנראה לפענ"ד כתבתי

שאלה צב

ואשר שאלת בסרכא תלוי' או בועא או מראה כשרה וכדומה משאר דברים אשר נקראים ריעותא. לענין להצטרף לב' לריעותא אם הם עומדים על צימוק במקצה הריאה אי הוי ב' לריעותא או לא לפי שהרב פרי מגדים בדיני ב' לריעותא אות י"ד מטריף בזה והיא דבר חדש לא נמצא בדברי המחברים

גרסינן בפרק אלו טרפות דף מ"ו ע"ב גופא אמר רבא ההיא ריאה דאיגלד כאהינא סימקא כשרה ואמר רבא ריאה שהאדומה מקצתה כשרה כולה טריפה א"ל רבינא לרבא מקצתה מ"ט דהדרא בריא כולה נמי הדרי ברי' מי לא תניא ושאר שקצים ורמשים עד שיצא מהם דם וכ"ת לח' שרצים מדמינן לה דתניא נצרר הדם אעפ"י שלא יצא א"ה אפילו מקצתה נמי אלא לא שנא ע"כ. וקשיא לי מאי פריך רבינא אמאי דחולק רבא בין כולה למקצתה הא מצינו דוגמתה בצמקה ריאה דכולה טרפה ומקצתה כשר כמבואר ביו"ד ס"ס ל"ו ולכאורה יש ראי' מזה לדעת הב"ח דאוסר צמקה מקצתה מדחזינן כאן דפשיטא לי' להש"ס דאי כולה טרפה מקצתה נמי טרפה וא"כ ה"ה בצמקה כיון דכולה טרפה ה"ה מקצתה הבל כל הפוסקים לא השוו בזה להב"ח וא"כ קשיא מאי פריך רבינא

וקודם בואי לבאר מה שיש ליישב קושיא זו אבאר תחלה מה דלכאורה תו קשיא לי מאי פריך רבינא הא מצינו דכוותי' גבי וושט ביו"ד סימן ל"ג אם נתחלף עור א' דהיינו שיש בו לקותא כולה טרפה ומקצתה כשר הרי דחזינן דיש חילוק בין כולו למקצתו ולדעת הסוברים דמראות פסולות בריא' אינם אוסרות אא"כ עובר המראה בשני הקרומים הובא דעה זו בט"ז סימן ל"ח ע"ש א"ש דפריך דאין חילוק דבשלמא בההוא דושט שאין לקותא רק בעור א' וניקב עור א' כשר מש"ה אין לקותא זו מזיק רק בכולה משא"כ הכא בהאדומה דמיירי ע"כ ששני העורות האדומו דאל"כ גם בשחור כשר מש"ה פריך שפיר דאין חילוק בין כולה למקצתה דאם אדום היא לקותא א"כ הרי ניקבו ב' העורות ואם אינו לקותא אפילו בכולו כשר וא"ש אבל לדעת הט"ז שם דמראה הפסולה פוסל אפילו אינו רק על קרום העליון משום דהוא כמו זיהרא דדרוסה וסופו לנקוב גם קרום התחתון קשה מה פריך דלמא קים לי' לרבא דאדומה אינה כמו שאר מראות הפסולות ואינו כמו זיהרא דדרוסה והוי כנתחלף עור א' דוושט דבכולו טרפה ובמקצתו כשר אולם הט"ז שם בסימן ל"ג סק"ט הקשה אההוא דנתחלף עור א' בוושט דטריפה מ"ש מריאה דנגלד כולו כשר ותירץ בשם הפרישה דבושט אין עור א' מגין משום דאכלה ופעיא ובריאה עור א' מגין מש"ה נגלד כולי כשר יעו"ש. ולפ"ז פריך שפיר רבינא בריא' דאי מקצתו לא הוי לקותא בכולו נמי כשר ומיושב ג"כ מה שיש לדקדק בש"ס דציין גופא אמר רבא כו' ואמר רבא כו' לאיזה ענין מייתי האי גופא כיון דאינו מפלפל בכאן על אותו הדין רק שבא להסמיך מימרות רבא להדדי והיא מיותר דהא דברי רבא אלו כבר הוזכרו בסמוך ולהנ"ל א"ש משום דיש לו שייכות לפלפול זה דע"י דאמר רבא דאיגלד כשר משום דריאה מתקיים ע"י עור א' ותו קאמר נמי בהאדומה לחלק בין כולה למקצתה מש"ה פריך ליה רבינא מאי שנא אבל אי לא הוי אמר דין דאיגלד לא הי' מקום לקושיות רבינא כאמור וא"ש וכ"ז לדברי הפרישה. אכן הט"ז שם סתר דבריו ותירץ בדרך אחר דאיגלד לגמרי עדיף מהיכי דשוכבים זה על זה ולקותא של זה דבוק בזה תמיד דאז חיישינן שיקלקל גם עור השני א"כ קשה מאי פריך רבינא וכנ"ל וצריך לומר דמסתבר לי' למימר דאי הוי לקותא ראוי שיטריף אפילו במקצתו כמו כל מראות המקלקלת את הריאה דקים להו לחז"ל דכל מראה המקלקלת את הריאה יש בה כח לקלקלה אפילו אינה עומדת רק על קרום העליון לבד והיא כמו זיהרא ה"נ באדומה אם איתא דהוי לקותא הי' ראוי שתהי' כמו כל המראות הפסולות ויאסור אף במקצתה ואפשר עם זה ליישב מה דקשיא לי בדברי רבינא לאיזה ענין הוצרך להמשיל כאן לשרצים ולא הוקשה בקצרה ח"ש כולו ממקצתו ויובן עם הנ"ל והוא דהנה בנודע ביהודה חלק יו"ד סימן י"ח כתב דדוקא בושט אמרינן שאם עור א' נתקלקל כולו טרפה משום שגם השני יתקלקל מטעם שעורות הושט חלושין בטבען ולקותא של א' יזיק לחבירו וגם בריאה מסתבר להו להט"ז ודרישה לדמותו לושט שגם קרומי הריאה חלושין אבל שאר אברים כגון קורקבן וכה"ג שעורותיו חזקים אפילו נרקב עור א כולו אינו מזיק לשני יע"ש והשתא י"ל שלא הי' יכול רבינא להקשות בקצרה מ"ש כולה ממקנתה דהא חילוק גדול יש דבמקצתו לא יזיק הלקותא לעור השני ואם הוא בכולו יקלקל גם עור הב' וכדאמרינן גבי ושט רק הקשה דרך ממ"נ דאם תאמר דכל שנלקה קרום העליון כולו יקלקל גם קרום הב' כמו בושט א"כ מוכרח עתה לומר דעורו רך וא"כ אין אדום לקותא כלל כדחזינן בשרצים. ואם אתה