נאות דשא קמה

על אחרון ראשון דלכאורה יזכה פלוני בטענה זו עפ"י דין המרדכי המבואר בסימן י"ד לך ואני אבא אחריך וכאשר נתבאר זה בסימן הקודם וה"נ עפ"י דבירם של השותפים הי' לו לפלוני הוצאות אכן זה הבל שהרי בעת שהי' ביניהם ת"כ על הנבררים ידע פלוני שהמה נוסעים לעיר הגליל ואח"כ בבוא השותפים מעיר הגליל אף שלבם בל עמם הי' מ"מ גוף הדבר לא נתבטל כי א תן השני דיינים התאמצו ודיברו על לב השותפים ועשו קומפראמעש והעמידו יחד על יום המוגבל בכדי שבתוך כך אולי יפתו השותפים גם לשותף הרביעי שידון בפני אותן הדיינים וח"כ הוצאות פלוני בראשונה לא הי' בכדי ואעפ"י שאח"כ נתבטל הקאמפראמעש הנה זה לא הי' בגרמת השותפים רק מחמת שהנברר שלהם לא רצה ואם פלוני הוציא על נברר שלו הוציאו הם על שלהם וכאשר לה רצה נתבטל הדבר ואם תרצה לומר מאחר שפלוני הוציא על השליש יהי' הוצאה זו לחצאין עכ"פ שהרי הוצאת השליש מוטל על ב' הצדדים פשיטת דזה דמי ציוה לו ליקח השליש בלתי ידיעת צד שני אין זה כי אם רוע הלב כאשר עשה בכל מעשיו שמיהר תיכף ליקח אצלו נברר שלי והשליש כדי שישבו אצלו יחד ויתקרבו דעתם ומחמת זה הי' למהר לעשותו שהרי ידע שהשותפים נסעו לעיר הגליל והיה יודע שהדיינים יצטרכו להמתין אצלו יום או יומים ולא הי' כוונתו רק לזה כאשר מתחלה ועד סוף הי רוצה לדון בפני יהודים באופן זה שכאשר יצא זכאי יחזיק דינם ואם לאו יסתור דינם ולזאת לקח דוקא קרוב שלו ולזאת לקח ג"כ השליש שישב אצלי יום או יומים וסבור שעי"ז יזוכה בדין ובאמת על לקיחת השליש הי' לו להמתין עד עת בא השותפים שיקחוהו יחד כנהוג ולכן הדבר פשוט כי נתבטלה טענה זו השני' ויצא פלוני נקי ממנה ואין לו בה הנאה של כלום

ואם אמור יאמר שהשותפים עברו על הת"כ שנתנו זה לזה שידונו בפני אלה הנבררים ולבם בל עמם הי' כי נסעו תיכף לעיר הגליל לבקש לעצמם כח. נשיב ונאמר לו כי אעפ"י שהי' בדעתם לעבור על הת"כ בכל זאת לא חטאו חדא דהא נזדמן שלבסוף בבואם מעיר הגליל השתדלו הדיינים ונתרצו בטיב וכתבו שטרי ברורים ולא נתבטל אח"כ רק ע"י נברר שלהם שלא רצה ומאז רשות בידם לבקש להם כח כל מה שירצו שהרי הת"כ לא הי' רק שבפני אלו הג' יהי' המשפט הא חדא ותו דעפ"י הדין הת"כ בטל כמבואר בי"ד סימן רל"ב סעיף י"ב בהגה"ה דנאמן אדם לומר ששבועתו הי' באונס ואף שכתב שם הש"ך בס"ק כ"ה דבנשבע לחברו אינו נאמן מ"מ הא סיים שם דברגלים לדבר נאמן וא"כ לא גרע אותו עד א' שמסרו מודעא בפניו קודם הת"כ מרגלים לדבר ופשיטא דכיון שהי' מסירת מודעא קודם הת"כ ואמרו כי מוכרחים לעשות זאת באונס כי חוששין אולי למחר גם בזה לא ירצה ויפסידו לגמרי אבל כשיהי' לנו תוקף אין זה כלום וא"כ הוי ת"כ זה באונס וכמו נשבע בפי' וביטל בלבו בחושבם בעת הת"כ רק על תנאי אם לא ימצאו תוקף בעיר הגליל עיין מדינים אלו שם בסימן רל"ב סעיף י"ד. ואם נפשך לומר דמניעת הריוח לא הוי אונס וה"נ נימא שאין זה אונס מה שהיו יראים שלא ירצה כלל ויכפור להם וישתמט בפניהם דנמצא שנתנו הת"כ כדי שיומשך להם טובה שיעמוד עמם למשפט ויודה להם בקצת טענות ז"א כי אין זה נקרא מניעת הריוח מה שיש מעותיהם ביד פלוני והוא רוצה לגזול מאתם זה נקרא גזל גמור והפסד והוי אונס ולא מניעת הריוח וראי' לזה מדברי הרשב"ץ שהביא בב"י שם סימן רל"ב ובש"ע סעיף י"ח וע"ש בש"ך ובב"י והרי שביטלו המודעא מטעם אחר ולא אמרו שאינו רק מניעת הריוח יעו"ש ותבין כי לא נאריך בזאת מחמת שאין בו נ"מ כ"כ

ועל ההוצאות שתובע פלוני להשותפים המה דברי שטות כי כל ההוצאות שגרמו לו לפני רב הגליל אין מהצורך לדבר בהן כי בודאי כל מה שעשה הרב יפה עשה וכל ההוצאות שגרמו לו אח"כ מעת שהחציף פניו בהרב וסירב לגמרי אז נתנו לו ב"ד רשות לילך בעש"ג וכבר פסקנו דינו בסימן הקודם שאדרבא הוא צריך להחזיר להם ההוצאות כיון שעשה ברשות ב"ד וכמבואר בסימן י"ד יעו"ש

ועוד נ"ל ברור דאפילו אם מה שהלכו השותפים בעש"ג לא הי' ברשות ב"ד דאז לא הי' צריך פלוני לשלם להם הוצאתם כאשר כ' רמ"א בסימן י"ד מ"מ גם השותפים לא הי' צריכין להחזיר לפלוני הוצאותיו כל שהי' פלוני סרבן מלירד בדין ישראל ודוקא לענין שיחזור המסרב ההוצאות לכשנגדו הא דבעינן רשות ב"ד אבל לענין שלא יצטרכו התובעים בעש"ג להחזיר ההוצאות להמסרב די במה שהוא סרבן לבד אעפ"י שלא עשו ברשות ב"ד ויש לי לדבר זה כמה ראיות חדא דבסימן י"ד לענין שיחזור המסרב הוצאות ביאר רמ"א בהדיא וכ' ובלבד שעשאו ברשות ב"ד ואלו בסימן שפ"ח סעיף ה' בהגה"ה לענין המביא את חברו בעש"ג שיצטרך לשלם להנתבע את הוצאותיו כתב בזה"ל דמקרי מסור וחייב לשלם לו כל היזקו אם לא הי' חברו סרבן כל שכן אם התרו בו שידונו בפני ישראל ועבר עכ"ל ולא כ' רבותא יותר דאפי' התרה התובע בהנתבע שידון עמו ולא רצה וזה הלך בעש"ג ולא נטל רשות מב"ד חייב ג"כ לשלם לו הוצאותיו א"ו משמע דכל שנעשה סרבן אזי שכנגדו פטור מהיזקו ולכן כ' אם לא הי' חברו סרבן לאפוקי אם נעשה סרבן וכן הוא ג"כ לשון המרדכי עצמו ר"פ הגוזל קמא שמשם מקור דין זה ותו דלכאורה קשה לאיזה ענין הוצרך המרדכי לכתוב אם שמעון לא הי' סרבן מתחלה דהא פשיטא דבהכי מיירי דאי שמעון הי' סרבן א"כ אפילו הוצאות ראובן חל על שמעון א"ו דקמ"ל דכל שנעשה שמעון סרבן אפילו זה לא לקח רשות מב"ד דאז אין שמעון חייב בהוצאות ראובן מ"מ גם ראובן פטור מהיזק שמעון ותו דמאחר דהר"א מטול"א במרדכי בפ' הגוזל בתרא פסק דהמביא את חברו לדין עש"ג פטור לגמרי כמו שהביא רמ"א דעה זו שם בסימן שפ"ח דמשום דלא נתכוין רק להוציא את שלו פטור רק דמהר"מ פליג על הר"א מטול"א ומחייב לשלם אף בנתכוין להוציא את שלו א"כ אפושי פלוגתא לא מפשינן וכיון דלא חזינן דפליג מוהר"מ אהר"א מטולא בהדיא רק היכי ששמעון לא הי' סרבן מתחלה א"כ מה"ת ניפוש פלוגתא לומר דאף בסרבן פליג עלי' אם לא נטל רשות מב"ד ותו דהכי הוא בהדיא מסקנתו של הש"ך שם בס"ק כ"ו דהר"א מטולא ומוהר"מ לא פליגי דהר"א מיירי כשלא הי' אפשר לו להציל בענין אחר יעו"ש בכל דברי הש"ך ממילא לפי דרכו היכי שא"א להוציא שלא בענין אחר כגון שזה מסרב כ"ע מודי דפטור מהיזקותיו של המסרב ולא בעינן יותר דהא המחייבים אינה מחייבים אלא מחמת שלא הי' צריך לעש"ג משא"כ במסרב ולא בעינן רשות ב"ד ותו דמאחר דמהר"מ מלובלין תופס להלכה דברי הר"א מטולא רק דהש"ך סתר דבריו משום דהר"א הוא יחיד נגד גדולי קולניאה שבמרדכי פ' המניח יעו"ש והרי שם במרדכי בהמניח כ' בהדיא בזה הלשין ופסק הרב דאם אפשר להציל את שלו בענין אחר חייב כמו הי' לו לשומטו כו' עכ"ל ממילא היכי דלת הי' אפשר להציל בענין אחר הלכה כהר"א מטולא והכי משמע נמי בתשובת רמ"א סימן פ"ח בשמעון המוכה שהביא את המכהו בעש"ג ואמר להשר שמגיע לו קנס כ"כ זהובים כמנין הרעפים שעל ביה"כ וכ' דלכאורה אין לשמעון דין מסור דיכול לומר לא כוונתי להזיק אלא לתבוע דין שלי וכן הוא דעת מרדכי בשם ר"א מטולא אמנם לא יועיל לו טענה זו כי פיו הכשילו במה שאמר שראובן חייב קנס כמנין הרעפים ובזה ודאי כוונתו להזיק דאל"כ למה אמר זאת ותו כיון שהתרה בו ראובן שיציית לו דין ישראל א"כ לא יוכל שמעון לומר שכיון להוציא דינו מיד ראובן וא"כ ודאי כוונתו להזיק והו"ל מסור וכ"כ המרדכי בשם מוהר"מ דראובן מסור הוא אם שמעון לא הי' סרבן תחלה עכ"ל בקצרה ומדבריו אלו מבואר בהדיא כדברי הש"ך הנ"ל שאין מחלוקת בין הר"א מטולא ובין מ והר"מ ועכ"פ חזינן דלא חייבו רק מהני תרי טעמי שהנתבע לא הי' סרבן וגם שהתובע אמר דברים שכוונתו להזיק וא"כ מוכח בהדיה דאם התובע אינו טוען רק טענותיו להוציא את שלו וזה הי' סרבן דזה פטור

ואע"ג דלכאורה וישמע איפכא בתשובת רמ"א סימן פ"ו דפוס קראקא דף קע"ב וז"ל בקצרה אמנם מה שקלקלה מ' מירל פשרותו של הר"ר זעליקמאן שנתפשר עם הדוכס וע"י גרמא שלה נתקלקל והיא טוענת שלא נתכוונה להזיקה אלא עשתה כדי להציל את שלה בזה צריך דקדוק כי נראה שמי שהזיק לחברו והפסידו צריך לשלם לו אע"ג דלא נתכוין להזיק דאדם מועד לעולם ואין חילוק בין מזיד לאונס ואע"ג דנתכוין להציל את שלו אם מפסידו ע"י כותים ולא הי' נתבע סרבן כמ"ש מהר"מ במרדכי ואע"ג דכ' המרדכי בשם מהר"א מטולא דאין לו דין מסור היינו דוקא לענין מסור אבל לא לענין תשלומין דודאי חייב לשלומי מה שהזיקו ואע"ג דבמרדכי פ' המניח משמע דאם א"א לו להציל את שלו רק ע"י כותים והזיקו פטור כ' דדוקא דומיא דהו' לו לשמוט דאז א"א להמתין כלל ואם אפשר ליטול רשות מב"ד לאו כל כמיני' וצריך לשלם לזה הפסידו ומש"ה לא כ' באותו תשובה צד הפטור רק צד החיוב להורות דזה מקרי אפשר שהי' לו ליטול רשות מב"ד וכ"ז שלא נטל רשות אפשר להציל בע"א מקרי וכן משמע במרדכי במעשה דר' יואל ור' אפרים שהלך ר"א בעש"ג להכריח לר"י שיעמוד לדין ופסק מאחר שלא נטל רשות מקהלות חייב הפסדו כו' ועוד דאפילו למ"ד דאין דין מסור להולך בעש"ג היינו דוקא היכי שלא נתכוין רק להציל משא"כ זו שדיברה ג"כ דברים שכוונתה רק להזיק ועוד דפשיטא דאע"ג דפטורה ממה שגרמה לו היזק מ"מ אותו דבר שהביאה בעש"ג צריכה להחזיר וכמ"ש ר"א מטולא בעצמו באותו תשובה שצריך להשיב הדבר מן הכותי כו' עכ"ל בקצרה הרי משמע מדבריו לכאורה דרק בשביל שלא נטל רשות מב"ד חייב לשכנגדו יציאותיו משום דזה מקרי יכול להציל וזה דלא כדברינו

איברא דברים הללו הם תמוהים כולם ולא זכיתי להבינם ברא"ש מ"ש בתחלה ואין חילוק בין מזיד לאונס הוא תמוה דהא במוסר שלא נשא ונתן ביד כי האי דנדון רמ"א ז"ל קיי"ל דפטור באונס וזו הלכה רווחת עיין סימן שפ"ח סעיף ב' ומכ"ש לפי מה שהאריך רמ"א עצמו בתשובה דף מ"ז דמוסר שלא נשא ונתן ביד אינו רק תורת גרמי ודלא כמהרש"ל יעו"ש והרי בגרמי כ' הש"ך בסי' שפ"ו סק"י דפטור באונס ושוגג יעו"ש וכ"ת דכוונת רמ"א שאין חילוק בין מזיד לאונס היינו באונס ממון ואזיל לטעמי' שכ' בסי' שפ"ח ס"ב בהגה"ה דאונס ממון לא מקרי אונס וחייב אפי' בלא נו"נ ביד ומש"ה אע"ג דבכל דד"ג פטור כה"ג מ"מ מוסר שאני דחייב באונס ממון ז"א חדא דאפ"ה איך כ' דאין חילוק בין מזיד לאונס ומייתי לה מההוא דב"ק אדם מועד לעולם הרי אינו ענין לזה דשם מיירי בהיזק ממש וחייב בכל מיני אונסין ותו דהא מסיק אח"כ וכ'